Stellungnahme

«Scheinselbständigkeit» - Vermutungsregeln im Sozialrecht - Verfassungsfragen des § 7 Abs. 4 SGB IV

Rechtsgutachten erstellt von Prof. Dr. iur. Christoph Degenhart, Leipzig im Auftrag von Verband Deutscher Zeitschriftenverleger (VDZ), Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger (BDZV).

12. Juli 1999

Dieses Rechtsgutachten wurde von VDZ und BDZV im Rahmen der gemeinsamen Aktivitäten der Medienverbände im Zusammenhang mit der Rechtsänderung zur "Scheinselbständigkeit" in Auftrag gegeben.

Gutachtensauftrag

Der Verband Deutscher Zeitschriftenverleger (VDZ) und der Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger (BDZV) haben mich um eine rechtsgutachtliche Stellungnahme zur Verfassungsmäßigkeit von Vermutungsregeln nach dem Muster des § 7 Abs. 4 SGB IV i.d.F. des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998, BGBl. I S. 3843 gebeten.

I. Inhalt, Zielsetzung der Neuregelung, Beurteilung im Schrifttum

1. § 7 Abs. 4 SGB IV als Bestandteil des Korrekturgesetzes

Durch Art. 3 Ziff. 1 des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998, BGBl. I S. 3843 (3846), in Kraft getreten zum 1. Januar 1999 - im folgenden: Korrekturgesetz, - wurde der Vorschrift des § 7 im Vierten Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung1 - folgender Abs. 4 angefügt:

(4) Bei Personen, die erwerbsmäßig tätig sind und

1. Im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit mit Ausnahme von Familienangehörigen keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen,

2. regelmäßig und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind,

3. für Beschäftigte typische Arbeitsleistungen erbringen, insbesondere Weisungen des Auftraggebers unterliegen und in die Arbeitsorganisation de Auftraggebers eingegliedert sind, oder

4. nicht aufgrund unternehmerischer Tätigkeit am Markt auftreten,

wird vermutet, daß sie gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, wenn mindestens zwei der genannten Merkmale vorliegen. Satz 1 gilt nicht für Handelsvertreter, die im wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und über ihre Arbeitszeit bestimmen können. Familienangehörige im Sinne des Satzes 1 Nr. 1 sind

1. der Ehegatte sowie

2. Verwandte bis zum zweiten Grade,

3. Verschwägerte bis zum zweiten Grade,

4. Pflegekinder (§ 56 Abs. 2 Nr. 2 des Ersten Buches) des Versicherten oder seines Ehegatten.

Auftraggeber gelten als Arbeitgeber.

Ausweislich der Gesetzesbegründung2 soll es durch § 7 Abs. 4 SGB IV ermöglicht werden, sog. "Scheinselbständige"3 schneller und einfacher als bisher zu erfassen:

Dazu wird ein Kriterienkatalog mit der Maßgabe vorgesehen, daß bei Vorliegen mehrerer dieser Kriterien eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vermutet wird, so daß sich dadurch die Beweislast umkehrt.4

2. Stimmen im Schrifttum

Das Gesetz, insbesondere dessen Vermutungsregel,5 wurde von Anfang an von kritischen Stimmen begleitet.6 Sie werden aus mangelnder Praktikabilität der Neuregelung7 und aus der Unbestimmtheit der Norm begründet,8 lassen aber - davon abgesehen, daß Fragen der Normbestimmtheit stets auch Fragen rechtsstaatlich gebotener Rechtsklarheit sind9 - verfassungsrechtliche Zweifel anklingen.10 Dahingehende Zweifel beziehen sich in grundsätzlicher Weise auch auf die Gesetzestechnik der Vermutungsregel, in der ein im Widerspruch zum verwaltungsverfahrensrechtlichen und -prozessualen Untersuchungsgrundsatz11 stehender, in "versteckter Form" aufgestellter materieller Rechtssatz (Richardi)12 gesehen wird.

Diesen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vermutungsregel des § 7 Abs. 4 SGB IV ist im folgenden nachzugehen; dies auch für den Fall, daß im Wege einer "Korrektur der Korrektur" eine Änderung der Bestimmung unter Beibehaltung der grundsätzlichen Vermutungstechnik erwogen werden sollte.

II. Die nähere verfassungsrechtliche Fragestellung

1. Maßgeblichkeit der Eingriffswirkung

Dabei hat sich die verfassungsrechtliche Beurteilung einer Vermutungsregel nach dem Muster des § 7 Abs. 4 SGB IV zunächst an deren Eingriffswirkung zu orientieren.13 Greift die Vermutungsregel ein, so entscheidet der Sozialversicherungsträger über das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses; der Verwaltungsakt ergeht zu Lasten dessen, dem das Risiko der Unaufklärbarkeit auferlegt ist.14 Die hieraus resultierende Eingriffswirkung des § 7 Abs. 4 SGB IV ist zu gewichten im Blick auf Grundrechtspositionen der betroffenen Normadressaten, für die vermutet wird, daß sie abhängig beschäftigt im Sinn des Sozialversicherungsrechts sind, aber auch ihrer Auftraggeber, die nach § 7 Abs. 4 Satz 4 SGB IV als Arbeitgeber "gelten". Beide Personengruppen sind in ihren Grundrechten eingriffsmäßig berührt. Es sind dies die Grundrechte der unter die Sozialversicherungspflicht fallenden Normadressaten aus Art. 2 Abs. 1 GG auf Grund der bei einem Eingreifen der Vermutungsklausel des § 7 Abs. 4 SGB IV eintretenden Pflichtmitgliedschaft in der Sozialversicherung,15 aber auch ihrer hiernach als Arbeitgeber geltenden Auftraggeber auf Grund der für sie mit der Pflichtmitgliedschaft verbundenen, zT auch ordnungswidrigkeitenrechtlich bzw. strafrechtlich sanktionierten Pflichten.16 Doch ist auch das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG eingriffsmäßig berührt, wenn der in Wahrnehmung dieses Grundrechts getroffenen, seinem Schutzbereich zuzuordnenden Entscheidung für die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit die rechtliche Anerkennung versagt wird.17 Dem kann auch nicht etwa entgegengehalten, daß sog. "Scheinselbständige" und deren Auftraggeber grundrechtlich von geminderter Schutzwürdigkeit seien: ob unselbständige Beschäftigungsverhältnisse vorliegen, dies eben ist im Verfahren erst festzustellen. Der Begriff der "Scheinselbständigkeit" bietet keine Handhabe, die grundrechtliche Freiheitsvermutung aufzuheben.

2. Die maßgebliche verfahrensrechtliche Fragestellung

Nicht in einer materiellen Ausdehnung der Sozialversicherungspflicht18 liegt also die zentrale grundrechtliche Problematik,19 - dem Anspruch nach will § 7 Abs. 4 SGB IV ja keine Veränderung der materiellen Rechtslage, keine Erweiterung der materiellen Sozialversicherungspflicht bewirken, wenn auch mit der neuartigen verfahrensrechtlichen Kategorie der "Beschäftigung kraft Vermutung"20 mit dem Instrumentarium des Verfahrensrechts ein vergleichbares Ergebnis erzielt wird.21 Die zentrale verfassungsrechtliche Problematik liegt daher auch vor allem im verfahrensrechtlichen Gehalt des § 7 Abs. 4 SGB IV. Dessen Vermutungsregel erschwert es jedenfalls den Normadressaten - den sog. "Scheinselbständigen" und ihren Auftraggebern, die Selbständigkeit ihrer Tätigkeit geltend zu machen, sich auf dieser Grundlage gegen die von ihnen nicht gewollte Einbeziehung der in Frage stehenden Erwerbstätigkeit in den Bereich der der Sozialversicherungspflicht unterworfenen Tätigkeiten zur Wehr zu setzen. Diese Möglichkeit jedoch muß angesichts der Eingriffswirkung, die damit verbunden ist, den Betroffenen in hinreichendem Maße gewährleistet bleiben.

Dann, wenn die Vermutungsregel des § 7 Abs. 4 SGB IV dazu führt, daß ein Personenkreis, der nach materiellem Recht dem Kreis der selbständigen Erwerbstätigen zuzuordnen ist, gleichwohl Gefahr läuft, als nichtselbständig behandelt zu werden, sind daher Erfordernisse grundrechtsgemäßer Verfahrensgestaltung, des Rechtsschutzes im Verfahren22 berührt. Dies betrifft sowohl das sozialrechtliche Verwaltungsverfahren als auch das sozialgerichtliche Verfahren. Bereits im Verwaltungsverfahren ist grundrechtlich geforderter Rechtsschutz zu gewährleisten, wie er für das gerichtliche Verfahren unmittelbar von der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG umfaßt ist. Beweislast23- und Vermutungsregeln berühren mithin verfassungsrechtliche Erfordernisse rechtsstaatlicher und grundrechtssichernder Verfahrensgestaltung.24 Auch unter diesem Gesichtspunkt bedarf eine Vermutungsregel nach dem Muster des § 7 Abs. 4 SGB IV in ihrer Eingriffswirkung verfassungsrechtlicher Prüfung. Sie bedarf der Prüfung in ihren Auswirkungen auf den verwaltungsverfahrens- und verwaltungsprozeßrechtlichen Untersuchungsgrundsatz, der als verfahrensmäßige Absicherung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und als Ausdruck der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG Verfassungsrang hat.25 Er soll für das sozialrechtliche und sozialgerichtliche Verfahren durch die Vermutungsregel des § 7 Abs. 4 SGB IV nicht aufgehoben werden26 - wenn in der Gesetzesbegründung gleichwohl von einer Umkehr der Beweislast die Rede ist,27 bleibt hiervon, wie bei jeglicher Beweislastregel, die Gewährleistung verfahrensmäßigen Rechtsschutzes nicht unberührt. Die verfassungsrechtliche Bewertung des § 7 Abs. 4 SGB IV bedingt daher zunächst näheren Aufschluß über den Regelungsgehalt und die Wirkungsweise der Vorschrift. Sie sind bestimmend für die Intensität der mit ihr einhergehenden Eingriffswirkung, diese wiederum ist maßgebliches Kriterium für die verfassungsrechtliche Bewertung.

III. § 7 Abs. 4 SGB IV - Regelungsgehalt der Norm

1. § 7 Abs. 4 SGB IV als widerlegbare Vermutung

§ 7 Abs. 4 SGB IV normiert eine Vermutung. Vermutungen können grundsätzlich entkräftet werden - sofern es sich nicht um unwiderlegliche Vermutungen handelt. Für § 7 Abs. 4 SGB IV besteht im Ausgangspunkt Übereinstimmung darin, daß es sich hierbei um eine widerlegliche Vermutung handelt.28 Sie greift dann ein, wenn wenigstens zwei der dort genannten vier Kriterien29 erfüllt sind. Der Beweis des Gegenteils ist gesetzlich nicht ausgeschlossen (§ 292 ZPO iVm § 202 SGG).30 Dies entspricht auch der Sicht des Gesetzgebers, soweit er in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommt, wenn dort von einer Umkehr der Beweislast die Rede ist.31 Denn Umkehr der Beweislast bedeutet jedenfalls, daß der Gegenbeweis geführt werden kann.

2. Zur Problematik des "Gegenbeweises"

So sehr einerseits im sozialrechtlichen Schrifttum Übereinstimmung darüber besteht, daß im Fall des § 7 Abs. 4 SGB IV der Gegenbeweis geführt werden kann, so wenig scheint es andererseits zu gelingen, hierfür handhabbare Kriterien zu entwickeln: Es sei - trotz Widerlegbarkeit nach den tradierten Abwägungskriterien zur Abgrenzung von - unselbständigen - Beschäftigten und Selbständigen gleichwohl "nicht zu erkennen, wie die im Rahmen der Amtsermittlung zu hörenden und zu beteiligenden Auftraggeber und Auftragnehmer/Erwerbstätigen die Vermutung noch wirksam widerlegen können".32 Es werde "nicht recht klar, welchen Spielraum der Mitarbeiter bzw. sein Auftraggeber noch hat, im Wege des Gegenbeweises geltend zu machen, daß der Mitarbeiter keine für einen Beschäftigten typische Arbeitsleistungen erbringt."33 Die Vermutungsregel des § 7 Abs. 4 SGB IV lasse ihrer Struktur nach offen, wie man den Nachweis des Gegenteils führen könne.34

3. Vermutungsregel und Gesetzesvollzug

Daß demgemäß die Kriterien des § 7 Abs. 4 SGB IV als in der Praxis nur schwerlich in ihrer Vermutungswirkung widerlegbar gesehen werden, liegt nicht allein in ihrer tatbestandlichen Weite und ihrer Unbestimmtheit begründet.35 Unabhängig von der Formulierung dieser Kriterien in der geltenden oder ggf. einer zu ändernden Fassung des "Korrekturgesetzes" ist es die Normstruktur der Vermutungsregelung und deren Bezugspunkt, die der Entkräftung der Vermutung entgegenstehen und sie typischerweise erschweren. Es geht um die Feststellung der unselbständigen Beschäftigung. Hierbei handelt es sich um eine - von wertenden Elementen freilich nicht freie - Feststellung einer Tatsache. Auf deren Vorliegen wird geschlossen aus dem Vorliegen der in § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 - 4 SGB IV genannten Tatsachen: deren Vorliegen, auf das sich jedoch von vornherein der das Verfahren bestimmende Untersuchungsgrundsatz bezieht, kann widerlegt werden - die hieraus zu ziehende Schlußfolgerung der Unselbständigkeit der Erwerbstätigkeit aber obliegt zunächst der Behörde. Diese müßte zwar nach der materiellen Rechtslage an sich eine Gesamtabwägung der maßgeblichen Umstände vornehmen, kann sich aber regelmäßig darauf berufen, daß zwei der im Gesetz genannten Kriterien vorliegen. Die Norm ist ihrer Fassung nach nicht darauf angelegt, die Behörde zu der nach materiellem Recht gebotenen Gesamtabwägung36 zu veranlassen, vielmehr begünstigt sie einen schematisierenden Gesetzesvollzug, etwa auf der Grundlage von Fragebögen,37 der gerade nicht danach fragt, ob die materiellen Eingriffskriterien tatsächlich erfüllt sind.

Dabei ist es letztlich nicht entscheidend, ob zunächst der Kriterienkatalog des § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV geprüft und die Vermutungsregel zur Geltung gebracht werden und erst bei deren Widerlegung eine Gesamtwürdigung stattfinden soll - in diese Richtung zielt die Gesetzesbegründung38 -, oder ob zunächst die materiell gebotene Gesamtabwägung stattfinden und dann in Zweifelsfällen auf die Vermutung zurückgegriffen wird.39 Denn in jedem Fall verschiebt sich bei Unaufklärbarkeit die Darlegungslast von der Verwaltung zum Eingriffsadressaten. Darin erschöpft sich die Bedeutung der Vermutungsregelung des § 7 Abs. 4 SGB IV zudem nicht. Die Fassung der Norm mit ihrer starken Gewichtung der in Satz 1 genannten Kriterien - , mögen diese auch als nicht abschließende Kriterien im Rahmen einer Gesamtabwägung aufzufassen sein - mindern ungeachtet des unverändert gültigen Untersuchungsgrundsatzes entsprechend § 20 SGB X bzw. §§ 103, 106 SGG40 doch tendenziell die Anforderungen an die Sachaufklärung durch die Verwaltung. Sind die geforderten zwei Kriterien des § 7 Abs. 4 SGB IV in ihren tatsächlichen Voraussetzungen erfüllt, so brauchen nicht zwingend die tatsächlichen Voraussetzungen der weiteren Kriterien belegt werden, kann die Verwaltung auch dann durch Verwaltungsakt die Nichtselbständigkeit einer Erwerbstätigkeit feststellen, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen nicht eindeutig feststellbar sind. Die Vermutungsregel des § 7 Abs. 4 SGB IV legitimiert damit eine Entscheidungspraxis, die im Zweifel bei Nichterweislichkeit der Selbständigkeit zur Annahme der Nichtselbständigkeit und damit zur Versicherungspflicht führt. Insoweit wird dem Betroffenen eine auch materielle Beibringungslast zugewiesen.41 Sie wirkt sich verstärkt noch im Rechtsbehelfsverfahren - also im Widerspruchsverfahren und bei Anfechtungsklage - aus.42 Denn wenn die Verwaltung von der Vermutung des § 7 Abs. 4 SGB IV ausgegangen ist, obliegt es dem Widerspruchsführer bzw. Kläger, den Gegenbeweis anzutreten. Die verfahrensmäßige Vermutungsregel des § 7 Abs. 4 SGB IV verkehrt damit die grundrechtliche Freiheitsvermutung ins Gegenteil,

4. Ergebnis: Beschäftigte kraft Vermutung

Im Ergebnis bewirkt also eine Vermutungsregel nach dem Muster des § 7 Abs. 4 SGB IV unabhängig davon, wie die einzelnen Vermutungskriterien gefaßt sind, eine Verschiebung in der materiellen Darlegungslast und kommt damit in ihrer Wirkung nicht nur einer Beweislastregel gleich, sondern begründet faktisch eine neuartige Kategorie der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten kraft Vermutung.43 Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung im Gesetzesvollzug den im sozialrechtlichen Verfahren wie generell im Verwaltungsverfahren bestimmenden Untersuchungsgrundsatz unverkürzt zur Geltung bringt. Ein Gesetzesvollzug dahingehend, daß bestehende Zweifel nicht weitestmöglich geklärt werden, weil auf Grund der Vermutungsregel im Zweifelsfall zulasten des Betroffenen entschieden werden kann, mag vom Gesetz nicht intendiert sein, wird aber hierdurch jedenfalls begünstigt - auch derartige im Gesetz angelegte Risiken in der Rechtsverfolgung der eingriffsmäßig betroffenen Grundrechtsträger dürfen bei der verfassungsrechtlichen Bewertung nicht außer Betracht bleiben.

IV. Verfassungsrechtliche Bewertung

1. Untersuchungsgrundsatz und Verfassungsrecht

Wenn in der Gesetzesbegründung von einer Umkehr der Beweislast die Rede ist,44 wenn davon gesprochen wird, daß sich die Darlegungslast verschiebt, so ist hierfür stets zu vergegenwärtigen, daß Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtliches Verfahren ebenso wie im besonderen sozialrechtliches Verwaltungsverfahren und Sozialgerichtsverfahren auf Grund des in diesen Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes eine Beweislast an sich nicht kennen. Der Untersuchungsgrundsatz schließt die Belastung eines Beteiligten mit der Beweislast aus.45 Der Untersuchungsgrundsatz im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsprozeß hat Verfassungsrang.46 Er entspricht dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung,47 der seinerseits Verfassungsrang hat (Art. 20 Abs. 3 GG). Beweislastregeln wie im Zivilprozeß sind daher für das verwaltungsgerichtliche Verfahren und das ihm vorgelagerte Verwaltungsverfahren verfassungsrechtlich grundsätzlich ausgeschlossen. Denn hier stehen sich, anders als im Zivilprozeß, nicht Parteien in grundrechtlicher Gleichordnung gegenüber.48 Vielmehr steht im Regelfall ein privater Grundrechtsträger der hoheitlichen Gewalt des Staates gegenüber und nimmt seinen grundrechtlich durch Art. 19 Abs. 4 GG gesicherten Rechtsschutzanspruch wahr. Dieser Anspruch auf - effektiven - Rechtsschutz gegenüber der Verwaltung, auch der Sozialverwaltung, ist Korrelat der hier bestehenden prinzipiellen Verfahrensunterworfenheit des Bürgers gegenüber dem Träger öffentlicher Gewalt, der zunächst ja einseitig-verbindlich über die Rechtssphäre des Bürgers entscheidet.49 Der von der Verfassung in Art. 19 Abs. 4 GG gebotene Rechtsschutz, der ja prozessuale Waffengleichheit umschließt,50 kann im Hinblick auf die Stellung der Behörde nur durch ein Verfahren gewährleistet werden, der am Untersuchungsgrundsatz ausgerichtet ist.51 Für die Eingriffsverwaltung gilt dies in besonderem Maße. Deshalb entspricht der Untersuchungsgrundsatz für den Verwaltungsprozeß - für das sozialgerichtliche Verfahren gilt nichts anderes - auch der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG in ihrer Ausrichtung auf effektiven Rechtsschutz52 und wirkt hierin auf verfassungsrechtlicher Ebene zurück auf das Verwaltungsverfahren, in dem ein dem gerichtlichen Verfahren vorgelagerter effektiver Rechtsschutz zu sichern ist.53

Im Ausgangspunkt ist also festzuhalten: der Untersuchungsgrundsatz im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsgerichtlichen bzw. sozialgerichtlichen Verfahren hat Verfassungsrang.

2. Materielle Darlegungslast in Fällen des non liquet

Die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes beantwortet gleichwohl noch nicht die Frage, was im Fall des non liquet zu gelten hat. Wenn hier auf den allgemeinen Grundsatz zurückgegriffen wird, daß derjenige, der sich auf eine ihm günstige Tatsache beruft, letztlich das materielle Risiko ihrer Nichterweislichkeit zu tragen hat,54 so bedarf diese Aussage der Differenzierung im Blick auf das zugrundeliegende materielle Recht,55 im Blick insbesondere auf die im Verfahren betroffenen verfassungsrechtlich geschützten Positionen der Beteiligten.56 Die jeweilige verfahrensmäßige, insbesondere prozessuale Konstellation, die ja auch von der Technik der Gesetzgebung abhängt, kann insoweit nicht ausschlaggebend sein. Dort insbesondere, wo Grundrechte des Bürgers betroffen sind, kann es allein auf die materielle Eingriffssituation ankommen. Deshalb obliegt es im Bereich der Eingriffsverwaltung der Behörde, die Voraussetzungen eines Grundrechtseingriffs darzulegen. Wenn also nicht geklärt werden kann, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für den Erlaß eines belastenden Verwaltungsakts und damit für einen Grundrechtseingriff vorliegen, darf die Behörde den Verwaltungsakt nicht erlassen, muß das Gericht ihn aufheben. Für den Anwendungsbereich des § 7 SGB IV bedeutet dies: wenn nicht geklärt werden kann, ob eine - unselbständige - Beschäftigung oder aber selbständige Tätigkeit vorliegt, ist der Sozialversicherungsträger sowohl im Verhältnis zu dem für die Sozialversicherungspflicht in Anspruch genommenen Beschäftigten bzw. selbständig Tätigen - eben dem "Scheinselbständigen" in der Vorstellung des Gesetzgebers - als auch im Verhältnis zu seinem Auftraggeber bzw. Arbeitgeber - wenn denn unselbständige Beschäftigung vorliegen sollte - nicht befugt, einen entsprechenden Verwaltungsakt zu erlassen. Das Verwaltungsgericht bzw. - im Fall des § 7 SGB IV - das Sozialgericht hat einen entsprechenden Verwaltungsakt aufzuheben.57 Dies folgt schon aus dem allgemeinen verfahrensrechtlichen Normbegünstigungsprinzip,58 wonach die Unerweislichkeit einer Tatsache zu Lasten desjenigen geht, der ohne die Unklarheit einen bestimmten Rechtserfolg für sich beanspruchen könnte. Dies wird auf verfassungsrechtlicher Ebene grundrechtlich abgesichert: die Behörde darf nur dann die grundrechtliche Freiheit des Bürgers im Eingriffswege verkürzen, wenn die Voraussetzungen hierfür tatsächlich dargetan sind. Ein non liquet geht im Verfahren zu ihren Lasten. In materieller Hinsicht ist allerdings zu vergegenwärtigen, daß hier von einer Behandlung des non liquet zu Lasten der Behörde nur bedingt gesprochen werden darf. Die Behörde ist zwingend und wegen Art. 20 Abs. 3 GG verfassungskräftig auf den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verpflichtet. Dadurch, daß sie daran gehindert wird, einen belastenden, in Grundrechte eingreifenden Verwaltungsakt zu erlassen, weil dessen Voraussetzungen nicht in der verfassungsrechtlich geforderten Weise dargetan sind, wird sie nicht im Rechtssinne "belastet".

Mithin ist festzuhalten: sind die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Grundrechtseingriff nicht erweisbar, darf der Eingriff nicht erfolgen.

3. Grundrechtseingriff

Um einen Grundrechtseingriff aber handelt es sich, wie dargelegt,59 wenn die Behörde unter Berufung auf § 7 Abs. 4 SGB IV ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis feststellt. Die damit verbundene Pflichtmitgliedschaft bedeutet einen Eingriff in das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG.60 Dies gilt unabhängig davon, ob sich die Annahme einer unselbständigen Beschäftigung - wegen der damit verbundenen sozialen Absicherung - im Ergebnis als "vorteilhaft" für den Betroffenen erweisen sollte.61 Der Grundrechtseingriff liegt bereits darin, daß eine von ihm nicht gewollte Form der sozialen Absicherung angeordnet wird, wie auch in den damit verbunden Rechtspflichten. Ein Grundrechtseingriff erfolgt, wie ebenfalls bereits dargelegt, gleichermaßen gegenüber dem Auftraggeber, dem sozialversicherungsrechtlich62 alle Pflichten eines Arbeitgebers auferlegt werden - als solcher gilt er nach § 7 Abs. 4 Satz 4 SGB IV. Auch hierin liegt jedenfalls ein Eingriff in sein Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Der Eingriff erfährt in seiner Intensität eine spezifische Prägung auch dadurch, daß die genannten Verpflichtungen mit Sanktionen belegt sind, die den Garantiegehalt der Verfassungsgarantien des Art. 103 Abs. 2 GG berühren.63 Das Risiko zumindest von Ordnungswidrigkeitensanktionen auf der Grundlage von Vermutungsregelungen erscheint mit den Bestimmtheitserfordernissen dieses Grundrechts64 nur schwerlich vereinbar. Weitere Grundrechte sind in die Bewertung einzustellen. Art. 12 Abs. 1 GG als Grundrecht der nichtselbständigen wie der selbständigen Erwerbstätigkeit 65 erscheint jedenfalls insoweit eingriffsmäßig berührt, als der Vermutungsregelung des § 7 Abs. 4 SGB IV berufsregelnde Tendenz66 jedenfalls insoweit innewohnt, als sie dem Grundrechtsträger verwehrt, sich auf die Selbständigkeit der von ihm ausgeübten Tätigkeit als Element einer eigenständigen Berufswahlentscheidung67 zu berufen - von nachteiligen mittelbaren Auswirkungen im Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG, wenn etwa der Schritt in die Selbständigkeit erschwert wird,68 zunächst abgesehen. Nachteilige Auswirkungen auf Medienunternehmen im Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG69 können, da diese Unternehmen, die in ihrer grundrechtsgeschützten Tätigkeit typischerweise in besonderem Maße auf freie Mitarbeiter angewiesen sind,70 nicht als bloße Nebenfolge außer Betracht bleiben - ebenso wie die im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 GG und dessen familienbezogenes Benachteiligungsverbot71 verfassungsrechtlich problematischen Auswirkungen des Kriteriums nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IV, die der Beschäftigung von Familienangehörigen die Anerkennung versagt.72

Festzuhalten ist mithin: § 7 Abs. 4 SGB IV wirkt als Grundrechtseingriff jedenfalls in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG, aber auch des Art. 12 Abs. 1 GG. Nachteilig berührt sind weiterhin Schutzgehalte des Art. 103 Abs. 2 GG und in bestimmten Fällen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und des Art. 6 Abs. 1 GG.

4. Folgerungen

Damit aber greifen jene Verfahrenserfordernisse ein, die hier für das Verwaltungsverfahren wie auch für das sozialgerichtliche Rechtsschutzverfahren sowohl aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG als auch aus dem rechtsstaatlichen Gebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung abgeleitet wurden und die auch einen wesentlichen Aspekt des Grundrechtsschutzes durch und im Verfahren73 darstellen. Es geht - dies ist klarstellend anzumerken - bei der Vermutungsregel des § 7 Abs. 4 SGB IV oder einer ggf. neu zu fassenden Vorschrift nach deren Muster nicht um die Frage einer materiellen Rechtfertigung einer Versicherungspflicht des dort genannten Personenkreises - der Kreis der Versicherungspflichtigen soll ja materiell-rechtlich gerade nicht erweitert werden. Es geht vielmehr um die Frage, ob den Betroffenen und deren Auftraggebern gegenüber Eingriffen der Verwaltung Beweis- oder Darlegungslasten dafür auferlegt werden dürfen, daß sie dem fraglichen Personenkreis nicht angehören. Auch wenn der Untersuchungsgrundsatz entsprechend § 20 SGB X bzw. §§ 103, 106 SGG74 nicht aufgehoben wird, begründet die Vermutungsregelung doch der Sache nach eine materielle Beweis- oder Darlegungslast; eine Beweislastumkehr ist ausweislich der Gesetzesbegründung auch gewollt.75 Eben dies ist jedenfalls im Bereich der Eingriffsverwaltung, in dem sich die Bestimmung des § 7 Abs. 4 SGB IV bewegt, unzulässig. Es geht hier um Grundrechtsschutz. Es geht um Rechtsschutz gegenüber Grundrechtseingriffen im Verwaltungsverfahren und im gerichtlichen Verfahren; es geht um die Wahrung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Deshalb kann auch die plakative Zielsetzung der "Bekämpfung der Scheinselbständigkeit"76 keine verfassungsrechtliche Rechtfertigung begründen. Denn die legitime Zielsetzung, materiell versicherungspflichtig Beschäftigte und deren Auftraggeber zu erfassen, rechtfertigt es weder ihnen gegenüber noch erst recht nicht gegenüber den tatsächlich selbständig Tätigen, auf verfassungsrechtlich gebotene Verfahrenserfordernisse zu verzichten und vom Grundsatz der Gesetzesgebundenheit abzugehen.

Ergebnis

§ 7 Abs. 4 SGB IV hält einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Wie immer eine "Korrektur der Korrektur" ausfallen mag: der Gesetzgeber ist nicht befugt, durch eine verfahrensrechtliche Vermutung die grundrechtliche Freiheitsvermutung aufzuheben und ins Gegenteil zu verkehren.

Leipzig, den 12. Juli 1999

o. Prof. Dr. iur. Christoph Degenhart


Anmerkungen:

1 Art. 1 des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845, zul. geänd. durch Art. 1 des Gesetzes vom 6. April 1998, BGBl. I S. 688.

2 BT-Drucks. 14/45 - zur Entstehungsgeschichte und zum Gesetzeszweck s. bes. Brand, DB 1999, 1162 (1164 ff.); Buchner, DB 1999, 146 ff.

3 Kritisch bereits zum Begriff des Scheinselbständigen: Hohmeister, NZS 1999, 179 (181); Griebeling, RdA 1998, 208 (214).

4 Vgl. aus der Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/45, S. 19.

5 Nach Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (173) ein Novum in der Sozialversicherung; anders Brand, DB 1999, 1162 (1164) unter Hinweis auf § 120 Abs. 2 SGB III - dort handelt es sich allerdings um einen Fall der Leistungs- und nicht der Eingriffsverwaltung.

6 Vgl. aus dem umfangreichen Schrifttum zB Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 ff.; Bengelsdorf, NJW 1999, 1817 ff. (m.zahlr.NW. in Fn. 1); Buchner, DB 1999, 146 ff. (bes. 150); Hohmeister, NZS 1999, 179 (181); Merten, NZS 1998, 545 (550); Richardi, DB 1999, 958 ff.; - eingehend zur Vermutung als Beweislastregel Brand, DB 1999, 1162 (1164 ff..

7 Vgl. etwa die Bewertung bei Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (173 f.); Bengelsdorf, NJW 1999, 1817 ff.; Buchner, DB 1999, 146 (147 ff.).

8 Vgl. etwa Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (173 f.); Hohmeister, NZS 1999, 179 (181); Ory, BB 1999, 897 (899); Richardi, DB 1999, 958 (959).

9 Vgl. Degenhart, Staatsrecht I, Rdnrn. 302 ff.

10 Buchner, DB 1999, 146 (149 f.) - dort vor allem für die Erweiterung der Sozialversicherungspflicht durch § 2 Ziff. 9 SGB VI i.d.F. des Gesetzes vom 19. Dezember 1998, in diesem Zusammenhang aber auch für die verdeckte Einbeziehung Selbständiger in die Sozialversicherungspflicht durch § 7 Abs. 4 SGB IV; dezidiert insbesondere Richardi, DB 1999, 958 (959); für § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 SGB IV Bengelsdorf, NJW 1999, 1817 (1822).

11 Zu ungeklärten Auswirkungen insoweit s. Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (173).

12 Richardi, DB 1999, 958 (959).

13 Hierzu s. Merten, NZS 1998, 545 (549); Buchner, DB 1999, 146 (148 ff.).

14 Buchner, DB 1999, 146 (148).

15 Vgl. Degenhart, JuS 1990, 161 (165); Merten, NZS 1998, 545 (547 f.)

16 S. hierzu Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (176), Strafbarkeit des Auftraggebers nach § 266 a StGB allerdings verneinend - ob diese Annahme risikofrei ist, kann hier nicht erörtert werden.

17 Vgl. in arbeitsrechtlichem Zusammenhang Lecheler, VVDStRL 43 (1984, 28 (67).

18 Vgl. zum materiellen Gehalt des § 7 Abs. 4 SGB IV Buchner, DB 1999, 146 (149 f.) und ihm folgen Ory, BB 1999, 897 (899), die eine Änderung materiellen Rechts verneinen, während Richardi, DB 1999, 958 (959) von einem in verdeckter Form aufgestellten materiellen Rechtssatz spricht; zust. von einer verdeckten Einbeziehung in die Sozialversicherungspflicht geht auch Buchner aaO aus; Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (170) sprechen von einer Personengruppe der sozialversicherungspflichtig Beschäftigen kraft Vermutung.

19 Obschon deren Zulässigkeit von Buchner, DB 1999, 146 (149 f.) - § 2 Ziff. 9 SGB VI i.d.F. des Gesetzes vom 19. Dezember 1998, aber auch § 7 Abs. 4 SGB IV.

20 Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (170).

21 Vgl. Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (170): insgesamt erhebliche Erweiterung des Kreises der versicherungspflichtigen Personen durch § 7 Abs. 4 SGB IV.

22 S. hierzu grundsätzlich Degenhart, DVBl 1982, 872 ff.

23 Für ein Verständnis des § 7 Abs. 4 SGB IV als materielle Beweislastregel s. Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (173).

24 Vgl. zur Beweislastumkehr aus verfassungsrechtlicher Sicht Reinhardt, NJW 1994, 93 ff.; Huster, NJW 1995, 112 f.

25 Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, 4. Aufl. 1998, Rdnr. 21; ders., BonnK, Art. 19 Abs. 4 Rdnrn. 86 ff.; näher u. IV.

26 Vgl. etwa nur Brand, DB 1999, 1162 (1164); aus der Rspr. s. das noch unveröffentlichte Urteil des BSG vom 29. Januar 1999 - B 3 KR 2/96 R -, das sich erstmals mit der Bestimmung des § 7 Abs. 4 SGB IV zu befassen hatte, S: 11 der Urteilsgründe.

27 BT-Drucks. 14/45, S. 19.

28 Vgl. etwa Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (172); Bengelsdorf, NJW 1999, 1817 (1824 f.); Brand, DB 1999, 1162 (1164); Hohmeister, NZS 1999, 179 (181); BSG, U. v. 29. Januar 1999 - B 3 KR 2/96 R -, S. 11 der Urteilsgründe.

29 Dabei weist Hohmeister, NZS 1999, 179 (181) zutr. darauf hin, daß bei Vorliegen von § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SGB IV regelmäßig auch Nr. 4 gegeben sein wird.

30 Vgl. Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (172).

31 BT-Drucks. 14/45, S. 19.

32 Bengelsdorf, NJW 1999, 1817 (1824).

33 Hohmeister, NZS 1999, 179 (181).

34 Richardi, DB 1999, 958 (959).

35 Obschon hierauf zu Recht kritisch verwiesen wird, vgl. etwa Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (173 f.); Hohmeister, NZS 1999, 179 (181.

36 Vgl. nur Bengelsdorf, NJW 1999, 1817 (1824).

37 So die von den Krankenkassen zunächst verwendeten Fragebögen.

38 BT-Drucks. 14/45, S. 19; darauf richtete sich auch die Verwaltungspraxis ein; s. auch die Hinweise der Spitzenverbände der Krankenkassen, des Verbands Deutscher Rentenversicherungsträger und der BfA vom 19. Januar 1999 "Versicherungs-, Beitrags- und Melderecht für scheinselbständige Arbeitnehmer".

39 So ergänzenden Hinweise der Spitzenverbände vom 16. Juni 1999 zu den vorgenannten Hinweisen vom 19. Januar 1999.

40 Dazu s. Brand, DB 1999, 1162 (1164).

41 Ebenso Buchner, DB 1999, 146 (149 f.).

42 Vgl. Hohmeister, NZA 1999, 337 (338 f.).

43 Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (170).

44 BT-Drucks. 14/45, S. 19.

45 Vgl. für § 24 VwVfG etwa Knack/Clausen, VwVfG, 6. Aufl. 1998, § 24 Anm. 4; Kopp, VwVfG, 6. Aufl. 1996, § 24 Rdnrn. 24 ff., dort gleichermaßen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren; hierzu auch Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, 4. Aufl. 1998, Rdnrn. 20 ff.

46 Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, 4. Aufl. 1998, Rdnr. 21; ders., BonnK, Art. 19 Abs. 4 Rdnrn. 86 ff.; Huber, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 4. Aufl. 1999, Art. 19 Rdnr. 464; Berg, in: Festschrift Menger, 1985, S. 537 (541 f.).

47 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, 4. Aufl. 1998, Rdnr. 21; ähnlich für das verwaltungsgerichtliche Verfahren Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Art. 19 IV Rdnr. 219: Grundlage in objektiv-rechtsstaatlichen Kontrollfunktionen der Verwaltungsgerichtsbarkeit; hierzu auch Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 14. Aufl. 1997, Rdnr. 541.

48 Vgl. zum Verfassungsbezug des Zivilprozesses einerseits, des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens andererseits Degenhart, in: Isensee/Kirchhof, HStR III, 2. Aufl. 1996, § 76 Rdnrn. 2 ff.

49 Degenhart, in: Isensee/Kirchhof, HStR III, 2. Aufl. 1996, § 76 Rdnr. 2.

50 Vgl. Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 14. Aufl. 1997, Rdnr. 541.

51 Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 14. Aufl. 1997, Rdnr. 541.

52 So auch Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, 4. Aufl. 1998, Rdnr. 21.

53 Zur Ausstrahlungswirkung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG auf den Verwaltungsprozeß s. Huber, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 4. Aufl. 1999, Art. 19 Rdnrn. 493 ff.; Degenhart, DVBl 1982, 872 ff.

54 Vgl. für § 24 VwVfG etwa Knack/Clausen, VwVfG, 6. Aufl. 1998, § 24 Anm. 4; Kopp, VwVfG, 6. Aufl. 1996, § 24 Rdnr. 27, dort gleichermaßen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren; hierzu auch Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, 4. Aufl. 1998, Rdnrn. 20 ff.

55 Kopp, VwVfG, 6. Aufl. 1996, § 24 Rdnr. 26.

56 Kopp, VwVfG, 6. Aufl. 1996, § 24 Rdnr. 29.

57 Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 14. Aufl. 1997, Rdnr. 544.

58 Vgl. Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 14. Aufl. 1997, Rdnr. 544; vgl. für den Zivilprozeß Thomas/Putzo, ZPO, 19. Aufl. 1995, Vorb. 7 d vor § 284 - auf die etwa von Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (172 f.) dargelegten unterschiedlichen Verfahrenskonstellationen kommt es insoweit nicht entscheidend an.

59 S.o. II.1.

60 Vgl. Degenhart, JuS 1990, 161 (165); Merten, NZS 1998, 545 (547 f.)

61 Zweifelnd insoweit Buchner, DB 1999, 146 (149).

62 Zur Änderung des sozialrechtlichen, nicht des arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs s. Löwisch, BB 1999 102 (103).

63 Vgl. Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (176): Verstoß gegen Meldepflichten als Ordnungswidrigkeit; demgegenüber keine Strafbarkeit nach § 266 a StGB; auch für Ordnungswidrigkeiten gilt jedoch Art. 103 Abs. 2 GG, vgl. näher Degenhart, in: Sachs, GG, 2. Aufl. 1999, Art. 193 Rdnr. 51.

64 Hierzu näher Degenhart, in: Sachs, GG, 2. Aufl. 1999, Art. 103 Rdnrn. 49 ff.

65 Vgl. Lecheler, VVDStRL 43 (1984, 28 (67); Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HStR VI, 1989, § 147 Rdnr. 42; s. o. II.1.

66 Als Voraussetzung für die Maßgeblichkeit des Art. 12 Abs. 1 GG, vgl. Tettinger, in: Sachs, GG, 2. Aufl. 1999, Art. 12 Rdnrn. 72 ff.

67 Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HStR VI, 1989, § 147 Rdnr. 42.

68 Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 (177).

69 Zur grundrechtlichen Relevanz der Behandlung freier Mitarbeiter im Arbeitsrecht s. Degenhart, BonnK, Art.5 I und II, Rdnrn. 896 ff.

70 Für den Rundfunk s. Degenhart, BonnK, Art.5 I und II, Rdnrn. 896 ff.; BVerfGE 59, 231 (263 ff.).

71 Vgl. BVerfGE 12, 180 (194); Schmitt-Kammler, in: Sachs, GG, 2. Aufl. 1999, Art. 6 Rdnrn. 31 ff.

72 Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit äußern insoweit Buchner, DB 1999, 146 (147); Bengelsdorf, NJW 1999, 1817 (1822).

73 Grundlegend etwa BVerfGE 53, 30 (60 f.); 60, 253 (266 ff.); näher etwa Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 4. Aufl. 1999, Art. 1 Rdnrn. 163 ff.

74 Dazu s. Brand, DB 1999, 1162 (1164).

75 So ausdrücklich die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 14/45, S. 19.

76 Vgl. - ohne jede Problematisierung des Begriffs der "Scheinselbständigkeit" - die Gesetzesbegründung a.a.O.