Stellungnahme

Zur 9. GWB-Novelle

Belange des Rundfunks in GWB und TKG

20. Dezember 2016

Die APR vertritt private elektronische Medien, insgesamt 290 Unternehmen aus dem Bereich des privaten Hörfunks und lokaler TV-Anbieter. Sie nimmt die Stellungnahme des Bundesrates vom 25. November 2016 (BT-Drs. 606/16) zum Anlass einer Äußerung zum Novellierungsvorhaben. Die Stellungnahme befasst sich auf die rundfunkspezifischen Themen des Bundesrates und ergänzt eine aktuelle Entwicklung an der Schnittstelle zwischen allgemeinem Kartellrecht und dem bereichsspezifischen Kartellrecht des TKG beim Senderbetrieb.

Zu Art. 1 Nr. 4 lit. d (§ 18 Abs. 8-neu GWB

Der Bundesrat empfiehlt eine Ergänzung, wonach gesetzliche Angebots- oder Nachfragepflichten mit dem Ziel der Gewährleistung publizistischer Vielfalt keine marktbeherrschende Stellung begründen. Die Begründung bezieht sich – insoweit konsequent – einzig auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk. Er soll von den kartellrechtlichen Folgen des Must-Carry-Status freigestellt werden.

Die APR tritt dem Vorschlag des Bundesrates entgegen.

Bereits der Wortlaut des vorgeschlagenen § 18 Abs. 8-neu-GWB schießt weit über das Ziel der hierzu gegebenen Begründung hinaus. Wenn tatsächlich nur eine Begünstigung der Rundfunkanstalten im Zusammenhang mit der Verpflichtung der Plattformanbieter gemäß § 52b RStV beabsichtigt gewesen wäre, dann hätte eine entsprechend eingeschränkte Ausnahmevorschrift nahegelegen. Die tatsächlich aber vorgeschlagene Norm stellt recht weitgehend Folgen der publizistischen Vielfaltssicherung vom Kartellrecht frei. Da aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der dualen Rundfunkordnung die zum Anknüpfungspunkt der Freistellung genommenen Verpflichtungen in erster Linie den beitragsfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunk treffen, wirkt sich die offen formulierte Form als Blankoscheck einseitig für die Rundfunkanstalten aus und benachteiligt privatrechtliche Konkurrenten.

Dies gilt auch für den engen Bereich der Berücksichtigung vielfaltssichernder Programme auf technischen Infrastrukturen. Die Frage des Ob der Berücksichtigung, also der Must-Carry-Status, gehört zur medienrechtlichen Vielfaltssicherung. Gleichwohl kann die Frage des Wie des Transports dieser Programme gegenüber ebenfalls der Vielfalt dienenden Angebote, die aber nicht aufgrund einer Verpflichtung auf der Plattform transportiert werden, wettbewerbsrechtlich relevant sein. Konkret: Wenn ein Must-Carry-Angebot nicht nur beim Zugang als solchem bevorzugt wird, sondern diesen auch noch zu besseren Konditionen erhält als ein konkurrierendes, ebenfalls der Vielfalt dienendes Programm ohne den Must-Carry-Status, wird es doppelt bevorzugt – medienrechtlich und ökonomisch. Die ökonomische Bevorzugung (jenseits der öffentlich-rechtlichen Finanzgewährleistung) ist aber aus Gründen der Vielfaltssicherung nicht angezeigt, sondern kann – unter entsprechenden Voraussetzungen – im Hinblick auf den konkurrierenden privaten Anbieter kartellrechtlich bedenklich sein.

Medienrecht und Kartellrecht haben unterschiedliche Ansatzpunkte und sollen kohärent ausgestaltet sein. Eine Regelung, die es erlaubt einen Anbieter mit Must-Carry-Status in ansonsten kartellrechtswidriger Weise gegenüber einem Wettbewerber zu benachteiligen, schafft die gebotene praktische Konkordanz zwischen beiden Rechtsgebieten nicht. Eine solche, vom Bundesrat vorgeschlagene Regelung, ist abzulehnen.

Zu Art. 1 Nr. 12 Pressefusionskontrolle

Der Vorschlag der Bundesregierung will Printunternehmen im intermediären Wettbewerb stärken. Hierzu hat die APR bislang keine Stellung genommen, auch wenn das Ziel eine Stärkung der Verlage gegenüber den elektronischen Medien ist. Der weitergehende Vorschlag des Bundesrates zielt darauf ab, in umfassender Weise auch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten von kartellrechtlicher Bindung freizustellen. Ihnen sollen ausweislich der Begründung des Vorschlags Effizienzvorteile“ ermöglicht werden, die im Übrigen kartellrechtswidrig wären.

Die APR spricht sich gegen die Erweiterung aus, die der Bundesrat vorschlägt.

Die sehr weit gefasste Formulierung zieht sich auf praktisch jegliche Zusammenarbeit der Anstalten im Bereich ihres Funktionsauftrages“ – der bekanntlich im Rahmen der Bestands- und Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks recht konturlos ist. Schon bislang sorgt die damit verknüpfte Finanzausstattung, verfassungsrechtlich der Finanzgewährleistungsanspruch gegenüber dem Staat“, für ein wirtschaftliches Übergewicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gegenüber dem privaten elektronischen Mediensektor, insbesondere bei landesweiten und regionalen sowie lokalen Angeboten – die Diskussion darf keinesfalls auf eine geringe Anzahl international konkurrenzfähiger Großunternehmen und deren Verhältnis zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk beschränkt werden, sondern muss die mittelständisch geprägten Anbieter etwa lokaler und regionaler Angebote einbeziehen. Die vorgeschlagene Regelung hätte zur Folge, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk etwa als Nachfrager auf Beschaffungsmärkten zusammenarbeiten könnte und sich – ausdrücklich! – Effizienzvorteile“ zu Lasten der privaten Konkurrenten verschaffen würde. Was bisher zu deren Schutz kartellrechtlich begrenzt ist, wäre damit unbegrenzt ermöglicht.

Der Vorschlag des Bundesrates hätte zur Folge, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk im Ergebnis vom Kartellrecht befreit ist, die mit ihm konkurrierenden privaten Anbieter weiter den kartellrechtlichen Schranken unterliegen. Weder dürften die privaten Anbieter untereinander entsprechende Effizienzsteigerungen durch Kooperationen begründen, noch – beispielsweise bei technischen Dienstleistungen – mit den öffentlich-rechtlichen Anbietern kooperieren. Die öffentlich-rechtlichen Anstalten ihrerseits dürften grenzenlos Kartelle bilden. Diese asynchrone Regelung ist aus der Sicht des Kartellrechts nicht zu rechtfertigen. Sie ist auch nicht aus der Sicht des Medienrechts zu rechtfertigen, denn die Aufgaben adäquater Ausstattung der Rundfunkanstalten durch Beitragsmittel ist Sache der Länder und geschieht bekanntermaßen. Dabei haben die Länder auf der medienrechtlichen Ebene auch eine Gewährleistungsverpflichtung gegenüber dem privaten Rundfunk, der nicht durch eine Schieflage im dualen Rundfunksystem in existentielle Bedrohung gebracht werden kann. Die Verschiebung der Gewichte durch eine Unterfinanzierung der Anstalten durch Landesrecht, denen eine Kartellrechtsfreistellung als Kompensation durch Bundesrecht gewährt würde, würde die unterschiedlichen Aufgabenbereiche des Medien- und Kartellrechts missachten und die Gewährleistungspflichten der Länder aus dem Medienrecht gegenüber den privaten Veranstaltern ignorieren.

Sender-Infrastrukturen vom GWB in das TKG überführen

Die APR regt an, die 9. GWB-Novelle zu nutzen, um eine für den Rundfunk aktuell wesentliche Frage der Grenzziehung zwischen allgemeinem Kartellrecht nach dem GWB und dem Sonderkartellrecht des TKG neu zu justieren. Es geht um die Entgeltregulierung von Vorleistungen bei Senderstandorten.

Die BNetzA befasst sich nicht mit den für die terrestrische Programmverbreitung wesentlichen Infrastrukturen, da die Marktführerin in diesem Bereich (DFMG Deutsche Funkturm GmbH) keine Netzbetreibereigenschaft habe und somit nicht unter §§ 19 ff TKG falle (vgl. die Beschreibung im Beschluss BK3b-14/010 vom 19. Dezember 2014, etwa S. 4 sowie die Marktanalyse zur Bereitstellung von terrestrischen Sendeanlagen für die Übertragung analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern und Markt für die UKW-Antennen(mit)benutzung, BK 1-12/004 vom 19. Dezember 2014).

Das Bundeskartellamt hat ein betreffend die DFMG geführtes Verfahren wegen des Verdachts eines Preishöhenmissbrauchs soeben eingestellt, da dies nicht hinreichend erhärtet“ werden könnte und die Beschlussabteilung im Rahmen ihrer Ermessensausübung dies nicht weiter prüfwürdig ansah (B 7/27/15 vom 8. Dezember 2016).

Aus Sicht der privaten Rundfunkveranstalter als Nachfrager der Leistung des Programmvertriebs – hier: UKW-Sendungen – handelt es sich um eine einheitliche Kostenbelastung, die sich aus den Standortkosten selbst (Immobilien der DFMG) und dem jeweiligen Senderbetreiber (Elektronik und Antenne) errechnet. Dabei wird als Folge der TKG-Novelle 2012 auf dem Markt der UKW-Verbreitung gegenwärtig der Wettbewerb etabliert (im Rahmen der oben zitierten Regulierungsverfügung der BNetzA). In praktisch allen Fällen erhalten von der marktbeherrschenden Media Broadcast GmbH neu in Wettbewerb tretende Senderbetreiber nach §§ 19 ff TKG Zugang zu den Antennen, die die Media Broadcast GmbH an Masten und Türmen der DFMG angebracht hat – im gerade laufenden Entgeltregulierungsverfahren für Vorleistung der Media Broadcast für die Zugangsleistung gegenüber ihren Wettbewerbern stellen die Mietkosten der DFMG (aus dem eingestellten Verfahren des BKartA) den größten Einzelposten dar (aktuelles Verfahren BK3-16/118).

Im Ergebnis findet bei der BNetzA ein Entgeltregulierungsverfahren nach dem KeL-Maßstab statt, bei dem die größte Position wiederum eine Vorleistung eines anderen Unternehmens – der DFMG – ist, für die nicht die BNetzA zuständig ist, sondern das BKartA, das nach einem anderen Maßstab (Preishöhenmissbrauch statt KeL) und anderen Ermittlungsmethoden eine abweichende Ermessensentscheidung traf. Es sind zwei Behörden auf zwei gesetzlichen Grundlagen an ökonomisch gesehen ein- und demselben Vorleistungspreis beteiligt. Dabei hat das BKartA nach seinem Ermessen mit der DFMG ein Preismodell 2016 diskutiert, allerdings nur im Hinblick auf die Struktur (Verteilung der Kosten) und nicht auf die Höhe der Kosten. Dieses Modell wird 1:1 im Antrag auf die Vorleistungspreise des marktbeherrschenden Unternehmens, mit dem sich die BNetzA zu befassen hat, durchgereicht. Im Gegensatz zum BKartA hat die BNetzA die Besonderheiten des Rundfunks als Regulierungsziel nach § 2 TKG zu beachten, was dazu führt, dass sie eine Härtefallregelung diskutiert, die nichts Anderes bewirkt, als das vom BKartA mit dem dort marktbeherrschenden Vorleister zu korrigieren.

Für ein- und dieselbe Dienstleistung, nämlich den Senderbetrieb für terrestrische Programme sind zwei Behörden nach zwei gesetzlichen Grundlagen mit zwei unterschiedlichen Maßstäben, zwei unterschiedlichen Ermessensausübungen und vor allem im Hinblick auf die Besonderheiten des Rundfunks mit zwei unterschiedlichen Regulierungszielen beteiligt. Dies ist keine effektive Herangehensweise.

Im Verfahren der Marktanalyse der BNetzA (aaO., S. 69 ff) wird die Frage der Einbeziehung der Standorte und damit des Angebots der DFMG in die TK-Regulierung als Exkurs“ erörtert. Anlass war ein von der APR in Auftrag gegebenes, im Juli 2013 vorgestelltes Gutachten (EMR-Schriftenreihe, Band 42, Baden-Baden 2013). In dieser Passage stellt die BNetzA auf die oben erwähnte fehlende Netzbetreibereigenschaft der DFMG ab und lehnt auch eine analoge Anwendung der nationalen Vorschriften des TKG auf die Standortinfrastrukturen ab. Allerdings wurde (S. 72 ff) auf die inzwischen weitergehende europarechtliche Grundlage verwiesen (insbesondere Art. 8 Abs. 1 iVm Art. 12 ZRL), wonach europarechtlich eine Erstreckung des TK-Regimes auf die hier fragliche Infrastruktur zulässig ist. Eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie lehnte die BNetzA allerdings wiederum ab, weil sie sich durch die konkrete Umsetzung des deutschen Gesetzgebers im Rahmen des TKG 2012 gehindert sah.

Notwendig ist also eine kohärente Entgeltregulierung. Dazu ist es notwendig, die Infrastrukturen, auf die ein Netzbetreiber notwendigerweise zugreifen muss, in die TK-Regulierung zu überführen und damit eine einheitliche Rechtsanwendung zu eröffnen, insbesondere auch hier die Belange des Rundfunks als Ziel entsprechend § 2 TKG zu berücksichtigen.

Gesetzestechnisch ist dies zu erreichen, indem bei § 19 TKG und in den einschlägigen Begriffsdefinitionen nicht nur auf die Netzbetreibereigenschaft, sondern auch auf die Verfügung über wesentliche Infrastrukturen abgestellt wird.

Release 20.12.2016, 09:37