Stellungnahme

Zum Grünbuch «Digitale Plattformen»

«Gesambetrachtung – einschließlich der Vielfaltssicherung».

25. Juli 2016

Alle Mitglieder der APR bieten digitale Plattformen an. Die im Grünbuch angeschnittenen Themen berühren die Verbandsmitglieder der APR also unmittelbar. Es handelt sich um Anbieter vorwiegend lokaler und regionaler elektronischer Medien wie Radio und Fernsehen. In Zeiten der Konvergenz von Angebotsformen bedeutet das eben auch digitale Angebote, die mehr bieten als den Zugang zu den Streams der linearen Angebote. Je nach der Definition des Begriffs "Plattform" sind alle oder auch die meisten dieser Angebote betroffen.

Die Definition und Strukturierung der Elemente eines Ordnungsrahmens für digitale Plattformen ist ausgesprochen anspruchsvoll. Dabei ist die Perspektive der einzelnen Beteiligten durchaus unterschiedlich. Wenn etwa als erste Frage formuliert ist, was es überhaupt bedeute, wenn nicht mehr nur physische Produkte, sondern auch Daten zum zentralen Wirtschaftsfaktor werden, und wie mit Unternehmen umgegangen werden soll, die keine greifbaren beziehungsweise realen Güter herstellen oder mit diesen handeln, dann ist das aus Sicht der elektronischen Medien vom Grundsatz her keine gänzlich neue Fragestellung. Die Anbieter elektronischer Medien haben mit ihren klassischen Produkten, nämlich Programmen des Hörfunks und des Fernsehens, stets nicht-greifbare Güter hergestellt und angeboten und – mit Ausnahme von Pay-TV sowie in gewisser Weise mit Ausnahme des öffentlich-rechtlichen, beitragsfinanzierten Rundfunks – kein unmittelbares Nutzerentgelt erhalten.

Eingeschränkter Betrachtungsgegenstand

Das Grünbuch will sich auf die zentralen wirtschaftspolitischen Fragen im Zusammenhang mit digitalen Plattformen konzentrieren und blendet dabei bewusst etwa Fragen des Urheberrechts und "rundfunkrechtliche Themen" aus. Damit greift es aus Sicht der elektronischen Medien zu kurz.

Nicht-reale Güter sind immaterielle Güter. Für Anbieter dieser Güter ist das Immaterialgüterrecht in seiner Gesamtheit von existenzieller Bedeutung. Das Urheberrecht wird hier – dogmatische Fragen außer acht lassend – als Teil des Immaterialgüterrechts verstanden. Urheberrecht, Patentrecht, Designerecht sowie die wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzrechte bilden eine Gesamtheit, die wesentliche Rahmenbedingungen der Anbieter entsprechender Dienste bilden. Die Abgrenzung zwischen den einzelnen Kategorien bedarf bei der Betrachtung der digitalen Plattformen besonderen Augenmerks – die Diskussion um urheberrechtlichen Leistungsschutz bei Webseiten in Abgrenzung zum UWG ist ein derartiges Thema. Aber das Ausblenden eines Teils der gesamten Materie mutet willkürlich an.

Wem gehören Daten?

Zu Recht wendet sich das Grünbuch der zentralen Frage nach dem Umgang mit Daten zu. Aus Sicht der Medienwirtschaft kommt es sicher aber nicht ausschließend auf die Frage des Persönlichkeitsschutzes von Individuen an, deren Daten erfasst werden. Soweit beispielsweise das Scoring bei Versicherungen oder der Kreditvergabe angesprochen ist, ergibt das zutreffend eine allgemeine wirtschaftspolitische, in Teilen auch eine gesellschaftspolitische Fragestellung. Darüber hinaus sind die Sachverhalte, die unter dem nicht eben trennscharfen Begriff "Big Data" diskutiert werden, auch in das Gefüge des Immaterialgüterrechts einzubeziehen: Wem gehören Daten? Wessen Datenherrschaft wird geschützt? Gibt es Schutzfristen? Gibt es Verpflichtung Dritten – Konkurrenten – Zugang zu Daten zu gewähren, gegebenenfalls gegen eine entsprechende angemessene Vergütung? Das sind Fragestellungen, die ähnlich aus dem Urheberrecht und Patentrecht bekannt sind und letztlich darauf abzielen, mit welcher Begründung eine exklusive Zuweisung von Nutzungsmöglichkeiten an einen Wirtschaftsbeteiligten erfolgen, wenn doch Daten und Informationen der gesamten Wirtschaft und der Gesellschaft einfließen.

Konkret: Wenn (nicht notwendigerweise marktbeherrschende) Unternehmen Daten sammeln, die sie von der Allgemeinheit, die derartige Angebote nutzen, erhalten, stellt sich die Frage, ob eine eigentumsähnliche Rechtstellung an den Daten bei dem sammelnden Unternehmen gerechtfertigt ist oder die Daten nicht vielmehr – im bestimmten Umfang oder ab einem bestimmten Zeitpunkt – der Allgemeinheit gehören, also nicht exklusiv nutzbar sind.

Big Data und Betriebsgeheimnisse

Dabei geht es nicht nur um Informationen betreffend Individuen, sondern auch um die Ausforschung von Unternehmen in Bereichen, die gegenwärtig den betrieblichen Geheimnissen unterfallen. So ist es einer digitalen Plattform, die als Aggregator den Zugang zu einer Vielzahl von beispielsweise Radioprogrammen anbietet, ohne weiteres möglich, diese Angebote zu durchleuchten. Es ist durch Software feststellbar, welche Musik zu welchem Zeitpunkt gespielt wird. Der Aggregator weiß im Gegensatz zum einzelnen Anbieter an welcher Stelle des Programms (zum Beispiel bei welchem Musiktitel oder Genre) ein Nutzer umschaltet und welches konkurrierende Programm eingeschaltet wird (also zu welchem Musiktitel oder Genre gewechselt wird). Der Aggregator erhält damit Einblick in die Angebotsstruktur und in die Reaktion der Konsumenten. Diese Erkenntnisse basieren auf Daten der Nutzer, beinhalten aber auch Daten zu den Anbietern von Waren und Dienstleistungen. Dieses Wissen kann das sammelnde Unternehmen verkaufen – im Vergleich dazu wäre das selbe Wissen etwa bei einem Mitarbeiter oder auch durch das UWG geschützt.

So könnte das sammelnde Unternehmen das Wissen über das Angebot des Radioprogramms des Medienunternehmens A an den Konkurrenten B verkaufen, damit dieser sein Programm optimiert und möglichst viele Nutzer von A zu sich nach B zum Wechsel animiert. Das hätte nicht nur Auswirkungen auf die Angebote innerhalb der digitalen Plattformen, sondern auf die reale Welt, also die klassischen Angebotsformen in konkreten Beispielen von UKW-Radioprogrammen. Es stellt sich die datenschutzrechtliche oder lauterkeitsrechtliche zu justierende Frage, inwieweit Angebote ausgespäht und analysiert werden dürfen und die so gewonnenen Informationen gegen das ausgespähte Unternehmen verwendet werden dürfen.

Auch diese Fragestellung hat starke Parallelen zum Immaterialgüterrecht, das in der vorliegenden Fassung des Grünbuchs ausgeschlossen ist.

Datensammlung und urheberrechtliche Lizenz

So kann ein großer Anbieter beispielsweise von Musik-Audiokanälen, die sich in Richtung des Ersatzes von klassischen Radioangeboten bewegen, aufgrund der Vielzahl von registrierten Nutzerbewegungen zwischen einzelnen Angeboten oder beim Überspringen von Musiktiteln Präferenzen erkennen und zur Optimierung des Angebots einsetzen, was einzelne, mittelständisch agierende Radioveranstalter technologisch derzeit und auch in absehbarer Zukunft nicht oder nur ansatzweise kennen können. Mit welcher Berechtigung sind die aufgrund datenschutzrechtlicher Regulierung möglichen Erkenntnisse exklusiv dem großen Unternehmen zugeordnet? Gibt es aus dem Bereich des Urheberrechts solche Rechtspositionen, die eine Parallelbewertung erlauben? Denn bevor ein Angebot mit Interaktionsmöglichkeiten aufgebaut wird, bedarf es der entsprechenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte. Die Datensammlung ist also nicht nur durch das Datenschutzrecht limitiert, sondern hängt nach derzeitiger Rechtslage auch an urhebergesetzlichen Vorgaben. Dies ist ein Beispiel dafür, dass die Ausblendung etwa des Urheberrechts zu kurz greift, die einzelnen Fragestellungen greifen komplex ineinander.

Transparenz- und Informationspflichten

Das Grünbuch befasst sich an verschiedenen Stellen mit dem Gedanken der Transparenz, was die APR grundsätzlich unterstützt. Allerdings darf das nicht nur auf dem Bereich von beispielsweise E-Commerce im Sinne von Anbieter/Angebotskennzeichnungen bezogen werden, etwa bei AGB und Datenschutzrichtlinien sowie abgeforderten Einwilligungen.

Transparenz ist auch beim Umgang mit Algorithmen beispielsweise bei Suchmaschinen oder dem Zustandekommen von Bewertungen im Bewertungsportalen erforderlich, was das Grünbuch anspricht. Hier ist allerdings die Grenze zur Medientätigkeit erreicht, was datenschutzrechtlich beispielsweise unter dem begrifflich unzutreffenden Stichwort "Medienprivileg" zu erörtern ist (weil es kein Privileg ist, sondern unmittelbar aus Schutzgedanken des Art. 5 Abs.†1 GG abgeleitet ist). Das wird bei Bewertungsportalen deutlich, denn Bewertungen sind Meinungsäußerungen. Die gegenwärtig im Grünbuch hierzu diskutierten Fragen spielen allesamt im Meinungsäußerungsrecht, selbst wenn man scheinbar datenschutzrechtliche Lösungswege geht (vgl. BGH bei www.spickmich.de).

Auch die Transparenz von Algorithmen von Suchmaschinen gehört in diese Kategorie des Art. 5 Abs.†1 GG. Es geht in der derzeitigen Diskussionslage nicht darum, Suchmaschinen zur gesellschaftlichen Relevanz ihrer Ergebnisse zu zwingen, sondern darum, das Bevorzugen einzelner Inhalte gegenüber anderen transparent zu machen – das oft benutzte, wenn auch etwas skurrile Beispiel ist meist die "katholische Suchmaschine".

Hier auf diesem Aspekt der Transparenz wirken sich wirtschaftsrechtliche und medienrechtliche Überlegungen gleichermaßen aus. Wirtschaftlich gewendet soll kein Anbieter diskriminiert werden, medienrechtlich sollen die Meinungen innerhalb der Gesellschaft zum Ausdruck kommen im Sinne einer pluralistischen Vielfalt. Lediglich die Anknüpfungsvoraussetzungen mögen unterschiedlich sein – Marktbeherrschung im wirtschaftlichen Bereich, hohe Beachtung gegebenenfalls in unterschiedlichen Zielgruppen weit vor einer Marktbeherrschung im Medienrecht.

Insoweit besteht die dringende Notwendigkeit, wirtschaftsrechtliche und medienrechtliche Regulierung aufeinander abzustimmen und zu synchronisieren.

Wenn das Grünbuch "Rundfunkrecht" mit dem Hinweis auf staatsvertragliche Regelungen der Länder ausklammert, greift das zu kurz.†Das Rundfunkrecht ist Teilbereich des Medienrechts, das ansonsten – etwa im Hinblick auf Meinungsäußerungen in Bewertungsportalen – im Grünbuch behandelt wird. Die Ausklammerung erscheint im Zusammenhang mit ihrer Begründung eher ein Reflex gegenüber den Ländern und deren Regelungsmaterie und deren Art des Umgangs mit den Fragen. Es geht aber im Kern nicht um "Rundfunk", sondern um Telemedien, die von Rundfunkveranstaltern, Printhäusern und Dritten angeboten werden. Es geht um die Transparenz, wie diese Angebote aufgefunden werden. Wobei die Relevanz für die Auffindbarkeit eben nicht nur wirtschaftsrechtlich zu definieren ist, sondern auch im Hinblick auf die gesellschaftliche Relevanz, um gezielt eine rundfunkrechtliche Vokabel zu benutzen. Im Bereich des Presserechts ist der Begriff der öffentlichen Aufgabe geläufiger, die ein Medienangebot erfüllt. Angebote, die entsprechende öffentliche Aufgaben erfüllen, müssen transparent auffindbar sein, die wirtschaftsrechtlichen Regelungen reichen nicht aus, und dürfen vor allem nicht gegenläufig formuliert werden.

Daher plädiert die APR dringend für eine Gesamtschau der Fragestellungen und spricht sich dagegen aus, die regulatorischen Elemente ausschließlich ökonomisch zu behandeln.

Release 25.07.2016, 09:00