Stellungnahme

Laufende Verfahren des Drei-Stufen-Tests

Rahmen der Stellungnahmen der APR und der Landesverbände zu ersten Runde der Drei-Stufen-Tests

4. August 2009

  1. Vorbemerkung
  2. Anmerkung zur Äußerungsfrist
  3. Zweck des Drei-Stufen-Tests
  4. Vollziehbarer Verwaltungsakt als Ziel
  5. Rechtsgrundlage des Verwaltungsakts
  6. Trennung von Bestand/Neuem/Zukünftigem
  7. Stufe 1 - Bedürfnisse der Gesellschaft
  8. Stufe 2 - Beitrag zum publizistischen Wettbewerb
  9. Stufe 3 - Finanzieller Aufwand
  10. Fehlende Beschreibung der Angebotsgrenzen
  11. Unzulässige Angebote
  12. Detailanmerkungen zum vorliegenden Konzept
  13. Ergänzende Informationen

An dieser Stelle ist der Text dokumentiert, den die APR beziehungsweise ihre Landesverbänden in den Verfahren zum Drei-Stufen-Test jeweils abgegeben haben. Aus einzelnen Stellungnahmen sind am Ende beispielhaft Zitate wiedergegeben.

1. Vorbemerkung

Die Arbeitsgemeinschaft Privater Rundfunk vertritt seit 1990 private Radioanbieter, vorwiegend lokal und regional tätige Sendeunternehmen. Inzwischen vertritt die APR auch lokale und regionale TV-Anbieter.

Zu den einzelnen Verfahren eines Drei-Stufen-Tests der Landesrundfunkanstalten äußert sich die APR unmittelbar, soweit nicht im jeweiligen Sendegebiet eine ihrer Landesverbände oder ein der APR angehörendes Einzelmitglied Stellung nimmt.

Aus dem Verbandsbereich der APR wird zu Telemedienangeboten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Stellung genommen, soweit sich ein direkter Bezug zu lokalen und regionalen elektronischen Medien ergibt. Daher wird zu länderübergreifende Gemeinschaftsangeboten der ARD und zu Angeboten des ZDF keine Äußerung abgegeben. Nur am Rande im Rahmen dieser Vorbemerkung sei gleichwohl darauf hingewiesen, dass bei Onlineangeboten die Konkurrenz nicht zuletzt um die Aufmerksamkeit der Hörer und um andere Ressourcen auch zwischen ortsgebundenen Medienangeboten auf der einen und großräumigen, für einen einheitlichen Sprachmarkt angebotenen Medien andererseits besteht.

2. Anmerkung zur Äußerungsfrist

Die APR rügt den äußeren Rahmen der durchgeführten Drei-Stufen-Tests. Sie beruhen auf Absprachen der Landesrundfunkanstalten in der ARD und darüber hinaus auch mit dem Deutschlandradio und dem ZDF. Dieser - für sich genommen nicht zu beanstandende - Umstand führt dazu, dass nach monatelangen intensiven Vorbereitungen ganzer Stäbe des öffentlich-rechtlichen Systems etwa 1.500 Seiten Angebotsbeschreibungen (nicht immer leicht auffindbar) ins Internet gestellt werden, damit die private Konkurrenz in wenigen Wochen während der Sommerferien reagieren mag. Die gesetzlichen Fristen sind Mindestfristen. Ein Zeitdruck für dieses Verfahren besteht nicht. Es entsteht vielmehr der Eindruck, dass die während der politischen Auseinandersetzung um den 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag von den öffentlich-rechtlichen Anstalten bekämpfte Beteiligungsmöglichkeit konkurrierender Medien nun, da sie Gesetz geworden ist, verfahrensmäßig an den Rand gedrängt wird.

Für die APR mit den ihr zur Verfügung stehenden Ressourcen bleibt in dieser Situation nichts anderes, als die Grundsätze in Erinnerung zu rufen, die von den unterschiedlichen Vorlagen mehr oder minder in gleicher Weise übergangen werden - ein materielles Ergebnis der Koordination der unterschiedlichen Verfahren durch alle Landesrundfunkanstalten in den zurückliegenden Monaten.

3. Zweck des Drei-Stufen-Tests

Der Drei-Stufen-Test dient dem sachgerechten Ausgleich zweier unterschiedlicher Zielvorgaben wie sie sich aus dem Europarecht auf der einen und dem deutschen Verfassungsrecht auf der anderen Seite ergebenFn1. Das europäische Beihilferecht verlangt für digitale Zusatzprogramme als auch für Onlineangebote (Telemedien) der Anstalten eine Präzisierung dessen, was zum Auftrag der Anstalten gehört. Aus dem deutschen Verfassungsrecht berühmen sich die Rundfunkanstalten mannigfaltiger, nicht genau beschreibbarer Entwicklungsmöglichkeiten im Onlinebereich. Das Verfahren des Drei-Stufen-Tests ist der Ausweg, den die Bundesländer nach einer langen medienpolitischen Auseinandersetzung geschaffen haben, um die zum Auftrag der Rundfunkanstalten gehörenden Telemedienangebote zu präzisieren, damit sie danach im Gebührenfestsetzungsverfahren europarechtskonform berücksichtigt werden dürfen.

Auf die Kritik der privaten Rundfunkveranstalter - auch der APR - an der gesetzlichen Ausgestaltung des Verfahrens des Drei-Stufen-Tests ist an dieser Stelle nicht einzugehen. Das Gesetz ist umzusetzen. Die vom Rundfunkstaatsvertrag vorgegebene Lösung ist mit Blick auf die Rundfunkanstalten als proceduraler Grundrechtsschutz zu verstehen. Sie selbst haben das Verfahren in der Hand und können selbst über ihr Telemedienangebot im Rahmen weitgesteckter materieller rechtlicher Vorgaben entscheiden. Allerdings würde eine so verengte Sichtweise nur das deutsche Verfassungsrecht in den Blick nehmen und den zu leistenden Ausgleich mit dem europäischen Recht übersehen. Dieses verlangt eine Präzisierung, die die Anstalten selbst leisten dürfen - aber auch müssen, woran es in den Telemedienkonzepten in sehr weitgehendem Umfang fehlt.

Die Anwendung der im Rundfunkstaatsvertrag angeordneten Drei-Stufen-Tests verfehlt seinen Zweck dann, wenn einseitig der Anspruch offener Entwicklungsmöglichkeiten im Internet betont, eine Präzisierung nicht erreicht wird. Das Verfahren selbst und auch die zur Anwendung gelangenden Rechtsbegriffe sind vor dem Hintergrund des vorgegebenen Zwecks anzuwenden und auszurichten.

4. Vollziehbarer Verwaltungsakt als Ziel

Ziel des vorliegenden Verfahrens ist eine Betrauung der Rundfunkanstalten mit einer Dienstleistung im Sinne des Art. 86 Abs. 2 EGV. Es genügt dafür nicht ein (faktisches) Einverständnis, sondern es bedarf eines VerwaltungsaktesFn2. Ein Verwaltungsakt ist deshalb notwendig, weil die Alternative, nämlich eine unmittelbare gesetzliche Beauftragung der Rundfunkanstalten aus den in der vorstehenden Ziffer genannten Gründen, vermieden wurde.

Das vorliegende Telemedienkonzept müsste sich also als ein Entwurf der Intendanz für einen entsprechenden Verwaltungsakt verstehen. Der Entwurf wird im Rahmen des vorgegebenen Procederes von den Gremien beraten und wird am Ende der Rechtsaufsicht zur Prüfung vorgelegt. Mit deren Feststellung wird der Verwaltungsakt erlassen.

Ein Verwaltungsakt besteht aus einem vollzugsfähigen Tenor und aus einer Begründung. Was von dem sehr beschreibenden Text der Beratungsunterlage am Ende Tenor sein soll, was Begründung, entzieht sich der Nachvollziehbarkeit.

Es entsteht der Eindruck, als sei diese präzise Trennung zwischen Tenor und Begründung, wie sie jeder Verwaltungsakt kennt, bewusst vermieden worden. Eine Tenorierung im Sinne eines Verwaltungsaktes zwingt nämlich zur präzisen Beschreibung des Beauftragungsgegenstandes - was europarechtlich ja gewollt ist. Eine Begründung kann blumiger formulieren. Das vorliegende Telemedienkonzept ist in den Kategorien eines Verwaltungsaktes allerdings durchweg als Begründung formuliert. Von daher bestehen erhebliche Zweifel, ob mit dem vorliegenden Konzept das Verfahrensziel erreichbar ist.

Zu der sehr interessanten Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, ob "unterwegs" während des Verfahrens jemand die "Vorlage" zu einem richtigen Verwaltungsakt umschreiben darf, soll für die APR nicht weiter Stellung genommen werden. Dass am Ende die Rechtsaufsicht nur eine Begründung veröffentlichen würde, einen Tenor indes nicht, wäre jedenfalls ungewöhnlich.

5. Rechtsgrundlage des Verwaltungsakts

Der in Bezug auf das angestrebte Telemedienangebot zu erlassende Verwaltungsakt bedarf einer Rechtsgrundlage. Für Webradio ist dies § 11c Abs. 1 S. 2 RStV, für sendungsbezogene Telemedien nach Ablauf der gesetzlichen Frist sowie für nicht-sendungsbezogene Telemedien ist dies § 11d Abs. 2 Nr. 3 RStV, beides in Verbindung mit § 11f RStV sowie im Fall von Telemedien der Negativ-Liste gemäß Anlage zu § 11d Abs. 5 S. 4 RStV.

Die Auslegung der vom Gesetzgeber verwendeten Rechtsbegriffe hat sich am Zweck (oben Nr. 3) und Ziel (oben Nr. 4) des Drei-Stufen-Tests-Verfahrens auszurichten. Dem wird die vorliegende Unterlage nicht gerecht, was nicht zuletzt dadurch begründet ist, dass ihr die unzureichende Richtlinie für neue oder veränderte Telemedien und für ausschließlich im Internet verbreitete Hörfunkprogramme entsprechend dem Beschluss der Gremienvorsitzendenkonferenz vom 4. Februar 2009 zugrunde liegt. Es geht insgesamt nicht an, dem Staatsvertragsgesetzgeber vorzuwerfen, er verwende "an vielen Stellen im 12. RÄndStV Definitionen aus der vordigitalen Zeit", das alles sei "im Rückblick späterer Generationen einmal ein interessantes Dokument für die Umbruchsituation der Medien unserer Zeit"Fn3. Rechtspositionen, die man in der medienpolitischen Auseinandersetzung vor dem Beschluss über den Staatsvertrag nicht hat anbringen können, können nicht auf einer derartigen Um-Interpretation dem Verfahren zugrunde gelegt werden.

Als ein Beispiel, das gerade für den Hörfunk gilt, sei an dieser Stelle das Denken in Programmnamen herangezogen. Wenn § 11d RStV von sendungsbezogenen Angeboten spricht und diese nur in begrenztem Umfang durch den RStV direkt beauftragt, bedeutet dies, dass alle weitergehenden nicht-sendungsbezogenen Angebote die sorgsam zu begründete Ausnahme sind. In Bezug auf den Hörfunk entfernen sich die Telemedien- und Webchannelkonzepte davon. Es werden unter dem Programmnamen Angebote ohne wirksame zeitliche Begrenzung angeboten. Während einzelne Bestandteile der Programme ("Sendung") nur begrenzt vom Gesetzgeber vorgesehen sind, werden sendungsunabhängige Angebote zum einzelnen Hörfunkkanal präsentiert. In einer nicht nur beim Privatfunk gebräuchlichen Sprache, werden um den Markenkern des Radioprogramms digitale Zusatzplattformen gebaut. Da ist eine Plattform als Bündelung von Angeboten zu verstehen. Beschrieben werden Strategien, die Hörfunkmarken im Netz zu verlängern, nicht aber präzise einzelne zusätzliche Angebote.

6. Trennung von Bestand/Neuem/Zukünftigem

Nach Art. 7 Abs. 1 des 12. RÄndStV (Übergangsbestimmung) sind die über den 31. Mai 2009 hinaus fortgeführten Telemedienangebote den Ländern darzulegen. § 11f RStV spricht zusätzlich von neuen oder veränderten Telemedien. Damit sind drei Kategorien angesprochen: Bestand, neue Angebote, (zukünftig) veränderte Angebote.

Es wäre also zu erwarten gewesen, dass das vorliegende Konzept wie auch alle übrigen Telemedienkonzepte der Rundfunkanstalten in diesen drei Kategorien differenziert. Dies ist indes nicht der Fall. Angesichts des Umstandes, dass nach der Wahrnehmung der Praktiker aus den Mitgliedsunternehmen der APR Telemedienangebote der Anstalten fortlaufend im Umbruch sind - Angebote werden gelöscht, neue Angebote kommen hinzu - ist nicht nachvollziehbar, welche Kategorie beispielsweise plötzlich neu auftauchende Angebotsformen sein sollen, ein Bestand mit Änderungen oder etwas Neues?

Der Einwand, die geforderte Differenzierung sei nicht erforderlich, weil ohnehin immer § 11f RStV mit einheitlichen Kriterien Anwendung findet, geht fehl. Damit entzieht sich nämlich die Rundfunkanstalt dem Erfordernis, einen konkreten Stand des Angebotes zu beschreiben - Betonung auf "konkret".

Verwirrung kann für den Beobachter dadurch entstehen, dass Angebote auftauchen, für die kein Drei-Stufen-Test durchgeführt wird - weil es sich um ein Testangebot von bis zu zwölf Monaten handelt, für das es nach den vorgenannten GVK-Richtlinien überhaupt keines Drei-Stufen-Tests bedarf. An dieser Stelle ist die Rechtsanwendung innerhalb der Rundfunkanstalten von den Regelungen des RStV ersichtlich nicht gedeckt. Wenn schon Angebotsfristen von sieben Tagen gesetzlich geregelt sind, ist die Zeit von zwölf Monaten - im sich schnell umwälzenden Online-Bereich bekanntlich eine sehr lange Zeitspanne - ein beachtlicher Zeitraum. Während einer so langen Spanne Angebote außerhalb eines Drei-Stufen-Tests durchzuführen, ist angesichts der klaren Regelungen des RStV nicht hinnehmbar. Eine derartige Regelung und ihre praktische Anwendung ist nichts anderes, als die Weigerung der Anstalten, in einem für die Marktbeteiligten erheblichen Umfang den RStV zu vollziehen.

Es gibt also neue Angebote, die ohne Drei-Stufen-Test temporär angeboten werden.

Im Übrigen ist die Abgrenzung zwischen neu und "verändert" auf der einen und Bestand auf der anderen Seite fließend, wenn der Bestand nicht präzise beschrieben wird. Wie hier die GVK-Richtlinie angewendet werden soll, mit denen der - allerdings untaugliche - Versuch unternommen wird, die später für geänderte Angebote zu durchlaufenden Verfahren zu beschreiben, bleibt unklar. Keine weitere Beauftragung als Ergebnis eines neuerlichen Drei-Stufen-Tests soll nämlich erfolgen, wenn bestehende Angebote durch Veränderungen oder die Neueinführung einzelner Elemente, die Weiterentwicklung einzelner Formate ohne Auswirkung auf die Grundausrichtung des Angebots umgeformt werden. Diese Selbstbindung der Anstalten führt nur dann mit Blick auf Zweck und Ziel eines Drei-Stufen-Tests zu europarechtskonformen Ergebnissen, wenn der Bestand beziehungsweise ein neu zugelassenes Angebot präzise beschrieben ist - und nicht nur der "Grundausrichtung" nach. Es geht nicht an, durch unpräzise, weite und offene Formulierung eine Generalermächtigung zu erlangen, um sie später schrittweise in eine gewünschte Richtung fortzuentwickeln. Möglicherweise wäre dann jeder einzelne Änderungsschritt noch so, dass durch ihn selbst die nur vage umschriebene "Grundausrichtung" nicht abgeändert würde. Wie viele derartige Abänderungen, nach denen man das ursprüngliche Webangebot nicht mehr wieder erkennt, noch zulässig sind, bleibt bei diesem unzulässigen Herangehen offen.

Unzutreffend erscheint zudem der "vertriebswegeneutrale" Ansatz der GVK-Richtlinie, wonach es keine Änderung eines Angebots darstellen soll, wenn der Vertriebsweg ausgetauscht wird. Dem ist zu widersprechen, die Richtlinie überschreitet an dieser Stelle die gesetzliche Grundlage. Ob ein Angebot zum Beispiel "normal" ins Netz gestellt wird oder plötzlich zusätzlich via DVB-T (oder -S oder -C) gesendet und in EPG's auffindbar ist, ist ein erheblicher Unterschied für die Ausrichtung des Angebots und seine Relevanz im publizistischen und ökonomischen Wettbewerb.

Die verfahrensgegenständliche Unterlage beschreibt bewusst den Bestand, neue oder zu ändernde Angebotsteile nicht. Sie vermeidet schon auf dieser Stufe die staatsvertraglich gebotene Präzisierung und legt den Kern für die Strategie der fortwährenden Angebotsumformung durch "die Neueinführung einzelner Elemente". Diese "einzelnen Elemente" sind aber ihrerseits "einzelnes Angebot" und unterfallen bei richtiger Rechtsanwendung jeweils einem Drei-Stufen-Test.

7. Stufe 1 - Bedürfnisse der Gesellschaft

Das Angebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunk bezieht sich auf die Bedürfnisse "der Gesellschaft", wie es § 11f Abs. 4 Nr. 1 RStV beschreibt. Nach der Diskussion um den früheren Begriff des "Integrationsrundfunks" und angesichts der Programmwirklichkeit war es auch dem Gesetzgeber nicht verborgen geblieben, dass die Gesellschaft sich in vielfältige Bereiche aufgliedert. Gleichwohl hat der moderne Staatsvertragsgeber von "den demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen der Gesellschaft" gesprochen. Er hat nicht hinzugefügt "und deren Teilen". Dies ist vor dem Hintergrund der dienenden Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im demokratischen Staat folgerichtig. Es geht um die Bildung einer freien öffentlichen Meinung, die im Ergebnis den Staatswillen repräsentiert - insgesamt, nicht in Einzelteilen. In dieser "essentiellen Funktion des Rundfunks" findet der öffentlich-rechtliche Rundfunk und die öffentliche Finanzierung ihre RechtfertigungFn4, deshalb werden einzelne Telemedien dem Aufgabenbereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Sinne des Art. 86 Abs. 2 EGV zugewiesen.

Die erste Stufe des Drei-Stufen-Tests ist vor diesem Hintergrund zu verstehen. § 11f Abs. 4 Nr. 1 RStV bezieht sich mit seiner Formulierung auf diesen verfassungsrechtlichen Hintergrund. Damit gehören alle Hörfunkangebote, die sich an immer feiner segmentierte Zielgruppen und Untergruppen wenden, nicht zum Aufgabenbereich. Der überwiegende Anteil der Webchannelangebote der bundesweit vorgelegten Konzepte scheitert bereits an dieser ersten Stufe.

8. Stufe 2 - Beitrag zum publizistischen Wettbewerb

§ 11f Abs. 4 Nr. 2 RStV bildet das Herzstück des Drei-Stufen-Tests. Zunächst muss das vorbestehende, frei (nicht: kosten-frei) zugängliche Angebot nach Umfang und Qualität festgestellt werden. Danach ist die meinungsbildende Funktion des vorgesehenen Angebots mit der des vorhandenen Angebots zu vergleichen. Zwar stehen publizistische Aspekte im Vordergrund, was aber nichts daran ändert, dass im vorliegenden Verfahren auch die marktrelevanten Auswirkungen berücksichtigt werden müssen. Da aus ökonomischer Sicht ein Marktbegriff bei den für die Allgemeinheit frei zugänglichen Onlineangeboten fehlt, ist im Rahmen der Prüfung vornehmlich auf die benachbarten Märkte sowie die vor- und nachgelagerten Märkte abzustellen: Die Auswirkungen des Angebots sind demnach auf diesen verbundenen Märkten zu prüfen. Ein Onlineangebot der Anstalten ist nämlich geeignet, Nutzeraufmerksamkeit auf sich zu ziehen und spiegelbildlich solche von privaten Angeboten abzuziehen, was Auswirkungen auf den Werbemarkt hat: die werbetreibende Industrie reduziert finanzielle Mittel bei den Privaten. Dies ist in die Gesamtabwägung einzustellen. Sind die negativen marktrelevanten Auswirkungen auf die anderen Marktteilnehmer signifikant, so müssen die meinungsbildenden Funktionen des vorgesehenen Angebots umso gewichtiger sein, damit insgesamt ein ausreichender Beitrag zum publizistischen Wettbewerb bejaht werden kannFn5.

Diesem Kernanliegen des Drei-Stufen-Tests wird die vorgelegte Konzeption nicht gerecht. Dies gilt gerade für Hörfunkangebote im Netz und auf Hörfunkprogramme bezogene Zusatzangebote. Es wird zu sehr in die Richtung argumentiert, das beabsichtigte Angebot treffe innerhalb der Gesellschaft irgendwo eine Zielgruppe (Stufe 1 erfüllt) - so lässt sich jedes Format begründen. Es geht dann mit dem roten Faden der Argumentation in die Richtung, es gebe zwar im Netz schon jede Menge derartiger Angebote, die seien aber alle mit weniger Geld und daher schlechter gemacht. Sie könnten sich mit dem neu vorgesehenen Angebot überhaupt nicht messen, es bestehe daher gar kein Wettbewerb. Auswirkungen auf einen bestehenden Wettbewerb seien also nicht oder allenfalls am Rande feststellbar.

Das geht erkennbar am rechtlich geforderten Ansatz vorbei. Wenn es zum Beispiel schon zehntausend Webchannels und mehr im Inhaltsverzeichnis der Webradios gibt, ist vielmehr darzulegen, warum es das Bedürfnis gerade für das zehntausenderste Angebot einer Landesrundfunkanstalt gibt. Es bedarf ferner einer besonderen Begründung, warum das Teilangebot regelmäßig als "Auskoppelung" aus dem "richtigen" Radioangebot gleicher Markenfamilien einer Verselbstständigung bedarf und die publizistische Funktion nicht innerhalb des Hauptprogramms ohnehin schon hinreichend erfüllt wird.

Völlig unzutreffend ist die Einengung des Vergleichs auf einzelne konkurrierende Angebote und die weitere Einengung mit dem Argument, man sei besser - was letztendlich eine Selbsteinschätzung ist, deren Überzeichnung aus diesem Gesichtspunkt nachvollziehbar ist, bei der aber umso mehr empirische Nachweise im Angebotskonzept zu verlangen wären, um eine objektive Begründung zu liefern. Daran fehlt es vollständig. Korrekt wäre nur ein Vergleich mit allen existierenden Angeboten, die der Nutzer rezipieren kann. Dieses Gesamtangebot ist Maßstab des erreichten publizistischen Standards und Wettbewerbs. Die Frage ist also nicht, ob gegenüber einem einzelnen konkurrierenden Angebot die publizistische Vielfalt durch das angestrebte neue Angebot erreicht wird. Maßstab ist vielmehr, ob für den Nutzer der publizistische Wettbewerb - und zwar im Hinblick auf den demokratischen Prozess - insgesamt verbessert wird.

Fehlt der Blick auf den publizistischen und ökonomischen "Markt" (im nicht-ökonomischen Sinn einer Marktdefinition), muss zwangsläufig die ökonomische Betrachtung gänzlich scheitern. Durch die in dem vorliegenden Konzept vorgenommene Einengung der Betrachtung auf einige konkurrierende Angebote und deren Ausblendung wiederum mit dem Argument "schlechter gemacht", fehlt es am korrekten Bezugspunkt für die Betrachtung der wirtschaftlichen Auswirkung.

Dies soll am Beispiel von Internetradios vertieft werden: Private Radioanbieter stellen zunehmend Webchannelangebote ins Netz. Sie werden gegenwärtig durch unangemessen hohe Vergütungsforderungen gerade der Tonträgerindustrie gehindert - die APR hat gemeinsam mit dem VPRT zum Ende des Jahres 2009 die laufenden Gesamtverträge für Hörfunk gekündigt, um die Webradiotarife der GVL in dieser Hinsicht einer Überprüfung zuzuführen. Insofern verstehen sich die gegenwärtigen Webradioangebote privater Sendeunternehmen durchaus als Platzhalter mit dem festen Ziel des Ausbaus, wenn die ökonomischen Bedingungen etwa des Rechteerwerbs geklärt sind und zudem auch in technischer Hinsicht Reichweitenzahlen feststellbar sind, die ein Volumen erreichen, um eine Angebotsausweitung auch in qualitativer Hinsicht zu refinanzieren. Dass wir am Beginn eines sich entwickelnden Marktes sind, ergibt sich aus den Zahlen der ARD/ZDF-Onlinestudie. Zu Beginn eines sich entwickelnden Marktes hat eine in die Zukunft weisende Konzeption von Telemedien und Webchannels des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nicht eine eingeschränkte statische Beschreibung vorzunehmen, sondern eine in die Zukunft gerichtete Prognose vorzunehmen. Es ist danach zu fragen, welche Auswirkungen auf den publizistischen Wettbewerb dadurch entstehen, dass die relevanten publizistischen Teil-Öffentlichkeiten von Anfang an bedient werden, während der privatrechtliche Sektor technisch, ökonomisch und beispielsweise mit Blick auf Urheberrechte noch die Startvoraussetzungen schafft. Dieser Frage geht das vorgelegte Konzept nicht ansatzweise nach.

Einer Güterabwägung, wie sie als Kern der zweiten Stufe des Drei-Stufen-Tests gefordert ist, geht also das Konzept aus dem Weg. Die negativen marktrelevanten Auswirkungen auf andere Marktteilnehmer auf der einen Seite und das Gewicht der meinungsbildenden Funktion des vorgesehenen Angebots auf der anderen Seite mit Blick auf den publizistischen Wettbewerb insgesamt findet nicht statt.

Es kann auch nicht argumentiert werden, dies sei Aufgabe der Gutachter im weiteren Verfahren. Schon das vorgelegte Konzept, das dann von den Gutachtern zu überprüfen ist, hat dies zu leisten.

Das hier behandelte Konzept wird den grundlegenden Anforderungen des Drei-Stufen-Tests nicht gerecht.

9. Stufe 3 - Finanzieller Aufwand

Nach § 11f Abs. 4 Nr. 3 RStV ist der finanzielle Aufwand für das zu prüfende Angebot darzulegen. Richtig verstanden bedeutet dies, dass der finanzielle Aufwand in einem angemessenen Verhältnis zu dem öffentlichen Nutzen, also dem publizistischen Mehrwert bestehen mussFn6. Der Test versteht sich als Nutzen-Kosten-Abwägung, weshalb diese dritte Stufe eine Voraussetzung für die Entscheidung bildet, ob dieser Aufwand sich gemessen am publizistischen Nutzen des Angebots rechtfertigtFn7. Um diesen Zweck erfüllen zu können, müssen die Kosten des geplanten Angebots detailliert dargelegt werden und zwar nach einzelnen Kostenarten auch für einzelne Teile des AngebotsFn8.

Dem wird die vorliegende Unterlage nicht gerecht. Hier wie grundsätzlich bei allen vorliegenden Angebotsbeschreibungen werden einzelne Beträge genannt, die alles andere als transparent sind. Die Zusammensetzung und die Ableitungen werden nicht genannt. Beim Webradio lässt sich dies beispielhaft darlegen. So steigen bei linear gestreamten Angeboten die Verbreitungskosten mit dem Erfolg bei den Hörern, da für jeden Nutzer vom Server des Anbieters (Rundfunkanstalt) bis zum Endnutzer ein einzelner Stream aufgebaut wird. Die Angaben zur Höhe solcher Kosten variieren. Die Versorgung eines einzelnen Hörers im Internet dürfte etwa um das fünf- bis zehnfache teurer sein als mit der bisherigen UKW-Versorgung. Daher wäre bei den Kostenangaben zu den Webradios zu erwarten, dass die Anzahl der Hörer als Eingangsprämisse für die Kosten mitgeteilt wird und im Übrigen eine Prognose stattfindet, wie sich die Hörerzahl in der Zukunft entwickelt, so dass die zu erwartenden Preissteigerungen nachvollzogen werden können. Wenn die Rundfunkanstalten - entgegen den ihnen vorliegenden Gutachten etwa des Instituts für Rundfunktechnik (IRT) - argumentieren wollten, sie rechneten mit einem Preisverfall der Übertragungskosten, so dass eine erhöhte Nachfrage mit dem Preisverfall aufgewogen würde, so wäre aber auch dies transparent darzulegen, um die Schlüssigkeit der Kostenkalkulation überprüfen zu können. All das fehlt.

Mangels detaillierter Kosten ist die Kosten-Nutzen-Analyse mit der vorliegenden Unterlage nicht zu leisten. Die Unterlage wird somit aus einem weiteren Grund der an sie gestellten Anforderungen nicht gerecht.

10. Fehlende Beschreibung der Angebotsgrenzen

Mehrfach im Rahmen dieser Stellungnahme wurde darauf hingewiesen, dass eine exakte Beauftragung mit einem präzise beschriebenen Angebot geboten ist. Notwendig ist also eine hinreichend konkrete Beschreibung, denn es ist ein wesentlicher Zweck des Drei-Stufen-Test-Verfahrens, eine möglichst genaue Beschreibung des beauftragten Angebots zu erhaltenFn9. Als besonders wichtig gelten die vorgesehenen Inhalte des Angebots, die sämtlich nach Angebotsformen, Angebotsbestandteilen und mindestens ihrer Kategorie nach zu beschreiben sind. Auch Zusatzfunktionen wie EPG, Downloadmöglichkeiten, Recherchefunktion und andere für den Onlinenutzer wesentliche Bestandteile sind anzuführenFn10.

In dem hier zitierten, vom WDR-Rundfunkrat beauftragten Gutachten heißt es alsdann: Auch ist es bei Unklarheiten über die Reichweite des Angebots im Rundfunkrat später nicht möglich zu überprüfen, ob sich im Nachhinein inhaltliche Veränderungen ergeben haben, die ihrerseits genehmigungspflichtig sindFn11.

Dies ist Folge des weiter oben beschriebenen Umstandes, dass nicht zwischen Angeboten des Bestands, neuen Angeboten und geänderten Angeboten unterschieden wird. Die Beschreibungen des vorliegenden Konzepts sind derart unpräzise und verlieren sich derart in wohlklingenden aber an den wesentlichen Stellen inhaltsleeren Beschreibungen, dass sie für eine Umgrenzung dessen, was als genehmigt gelten soll, nicht herhalten können. Es fehlt, wie oben Nr. 5 dargelegt, an einem vollziehbaren Tenor des beabsichtigten Verwaltungsaktes, der Anfang und Ende der Angebote beschreibt. Die vorliegende, hier zur Prüfung gestellte Unterlage ist dazu nicht in der Lage.

11. Unzulässige Angebote

Der RStV beauftragt die Rundfunkanstalten nicht nur mit Telemedien beziehungsweise gibt ihnen mit § 11f RStV Mittel zur Selbst-Beauftragung in die Hand, sondern er setzt auch Grenzen.

§ 11d Abs. 5 RStV in Verbindung mit der als Anlage beigefügten "Negativliste" beinhaltet derartige unzulässige Angebote. Diese sind allerdings nicht abschließend aufgelistet, sondern es handelt sich um typisierende Beispiele dessen, was auf der ersten Stufe mit demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen der Gesellschaft im Sinne des Auftrags einer Rundfunkanstalt nichts zu tun hat (§ 11f Abs. 4 Nr. 1 RStV). Aufgezählt sind typische kommerzielle Betätigungen. Anzeigen, Branchenregister, Partner- und andere Börsen, Musikdownload von kommerziellen Angeboten etc. sind unzulässig.

In die gleiche Kategorie fallen, ohne dass es einer Negativliste bedurfte, der Vorverkauf von Veranstaltungstickets (außerhalb selbst organisierter und durchgeführter Veranstaltungen; der bloße Hinweis als Unterstützer oder Sponsor einer Veranstaltung genügt nicht) sowie der Verkauf von Merchandisingartikeln aller Art. Beides sind kommerzielle Tätigkeiten, die mit der demokratischen Willensbildung des Volkes und der ihr dienenden Rolle des Rundfunks nicht ansatzweise etwas zu tun haben. Derartige Telemedienangebote sind unzulässig. Die Unterlage schweigt sich über solche Grenzen aus. Da Detailangaben des Angebots fehlen, ist nicht ersichtlich, ob diese "Elemente" Gegenstand des Telemedienangebots sein sollen oder nicht, ob um den "Markenkern" des Radioprogramms herum solche kommerziellen Aktivitäten geplant sind. Angesichts der bisherigen Aktivitäten auf Online-Plattformen der Anstalten genügt ein Schweigen in ohnehin ungenauen und offen formulierten Telemedienbeschreibungen nicht, um die Annahme abzuleiten, es werde derartiges zukünftig unterlassen. Dies hat auch mit der fehlenden Differenzierung nach Bestand, geänderten Angeboten und neuen Angeboten (oben Nr. 6) zu tun.

Die Negativliste selbst ist in Nr. 17, wo es um Foren und Chats geht, interpretationsbedürftig. Unzulässig sind derartige Elemente ohne Sendungsbezug, zulässig sind sie aber dann, wenn sie sich nicht auf eine Sendung, sondern auf eine Programm- oder Sendermarke beziehen. Diese in der Liste etwas widersprüchlich erscheinende Formulierung ist widerspruchsfrei dahingehend aufzulösen, dass bei Radioprogrammen Foren und Chats zu einzelnen Sendungen schwierig zu organisieren sind, hier diese Angebote auf Programmebene zulässig sind. Das Element der redaktionellen Begleitung bleibt jedoch auch hier erforderlich. Unzulässig ist es, Partner- und Kontaktbörsen (Extrembeispiel bislang: WDR-Liebesalarm) in einen Chat umzudefinieren und die identische Zielgruppe ohne redaktionelle Begleitung weiterhin mit einem Mittel der Markenbindung zu bedienen (so aber gerade wiederum der WDR im obigen Beispiel). Die Rundfunkfreiheit dient nicht der Markenbildung, die Rundfunkfreiheit dient der Demokratie.

Unzulässige Angebote des Hörfunks ergeben sich aus § 11c Abs. 1 S. 1 RStV. Unabhängig vom Vertriebsweg - terrestrische, satellitäre, kabelgebundene Verbreitung oder zukünftig jene im Internet - legt § 11c Abs. 1 S. 1 fest, dass Hörfunkprogramme ein Versorgungsgebiet haben, auf das sie "ausgerichtet" sind. Die Ausrichtung ergibt sich aus dem Inhalt, also aus den Themen der Berichterstattung und der Region, auf die sich diese Berichterstattung bezieht.

Die Versorgungsgebiete der ARD-Landesrundfunkanstalten ergeben sich aus dem Landesrecht. Eine Gesamtschau aller gesetzlichen Grundlagen zeigt auf, dass lokaler Hörfunk nicht vorgesehen ist. Dies gilt auch für ausschließlich im Internet verbreiteten Hörfunk. §§ 11c Abs. 1 S. 1, 11f RStV sind keine Rechtsgrundlage, die Landesrundfunkanstalten mit Lokalfunkkonzepten zu betrauen. Wie aus der Systematik der Regelungen zum Hörfunk ersichtlich ist, bedurfte es hier keiner Norm, wie sie § 11d Abs. 5 S. 3 RStV mit dem Verbot flächendeckender lokaler Berichterstattung in Telemedien vorsieht. Unzulässig sind also Angebote mit Inhalten, die typischerweise dem Gegenstand der Berichterstattung durch lokale Radios entsprechenFn12.

Ferner sieht § 11c Abs. 1 S. 1, 2. Hs. RStV vor, dass bundesweit ausgerichtete Hörfunkprogramme nicht stattfinden. Auch diese Aussage gilt unabhängig vom Vertriebsweg, also auch für Hörfunkprogramme, die IP-basiert im Internet gesendet werden. Das bedeutet, dass bundesweite Gemeinschaftsprogramme der ARD-Landesrundfunkanstalten auch im Internet unzulässig bleiben. Das bedeutet aber auch, dass die weltweit verbreiteten Radioprogramme im Internet gleichwohl an einem nach Landesrecht im Sinne des § 11c Abs. 1 S. 1, 1. Hs. RStV entsprechenden Sendegebiet ausgerichtet sein müssen. Bei den Landesrundfunkanstalten sind das landesweite Sendegebiete. Die publizistischen Beiträge in den Internetradios haben also nicht nur stattzufinden (§ 11f Abs. 4 Nr. 1 RStV), sondern sie haben sich auf das Gebiet des jeweiligen Bundeslandes als gesetzlich vorgesehenes Verbreitungsgebiet zu beziehen. Unzulässig ist das Angebot eng thematischer Radioformate im Internet für die ganze Republik. Unzulässig wäre eine "Aufgabenverteilung" einzelner Landesrundfunkanstalten, wer im Internet bundesweit welche eng formatierten Angebote betreibt nach dem Motto: Der SR mit Loungeradio, jemand anderes mit Hip-Hop etc.

Die vorgelegten Webchannelkonzepte sind an dieser Stelle unklar, sie argumentieren im Grunde genommen ausgehend von der weltweiten Verbreitung der Kanäle und lassen einen Bezug zu einem Sendegebiet, das dann auch noch seine Grundlage in der jeweiligen gesetzlichen Basis einer Landesrundfunkanstalt sucht, vermissen. So ist weder ersichtlich, dass typische Lokalradioinhalte unterlassen werden, noch ist ersichtlich, dass die Angebote unzulässiger nationaler Radioangebote unterbleiben.

12. Detailanmerkungen zum vorliegenden Konzept

Zitat aus der Stellungnahme zu den Papieren des Saarländischen Rundfunks:

Die "Beschreibung" der Telemedien des SR, die um die bestehenden Programm-Marken herum gebaut werden, sind ein typisches Beispiel für ungenaue Umschreibungen, die eine konkrete Aufgabenbeschreibung vermissen lassen. So heißt es bei der Website zu SR1, sie sei informativ, unterhaltend und serviceorientiert (welches Angebot ist das nicht?), und weiter:

Dieses umfassende Themenspektrum wird in dem Slogan "GANZ GROSSES RADIO" aufgegriffen, dem sich auch das Online-Angebot verpflichtet fühlt. Genrereichtum, wie er im Programm gepflegt wird, ist damit auch auf SR1.de erfahrbar.

Prägnante Aussageschärfe kann man der Formulierung nicht attestieren, zumal wenn es nachfolgend heißt:

SR1.de ist aber nicht nur reines Abbild des Programms und der Sendungen des linearen Hörfunkprogramms. Es ist ein redaktionell gestaltetes Teilangebot, das Programminhalte des linearen Hörfunkangebotes ergänzt und vertieft, aber auch Meldungen und Themen beinhalten kann, die nicht Gegenstand einer konkreten Sendung waren.

Was genau soll nun beauftragt werden? Was davon ist Alt-Bestand? Was wurde in der Zeit der Debatte um den Drei-Stufen-Test noch rasch hinzugefügt? Und was wäre im Sinne der GVK-Richtlinien später einem neuen Test zuzuführen, weil es sich vom erstmals genehmigten Konzept zu weit entfernt? Was ja voraussetzt, dass irgendein abgrenzbares Konzept zur Grundlage der Gremienabstimmung gemacht wird. Das vorliegende Konzept leistet das jedenfalls nicht.

So gibt es zwar eine Zwischenüberschrift "Angebotsformen und Bestandteile im Einzelnen". Dort erfährt man, dass der Nutzer auf der Startseite unter anderem eine Übersicht über die SR1-Podcasts erhält. Die Rundfunkräte erhalten indes eine solche Übersicht im Rahmen der Unterlage nicht. Welche Podcasts gehören denn nun zum genehmigten Konzept? Welche Podcasts wären jenseits der Beauftragung?

Fast schon folgerichtig heißt es unter "Perspektiven" an erster Stelle, dass sich die "Navigationsstruktur der Seiten" weiter entwickeln werde. Zu den Inhalten und Formaten schweigt die Unterlage. Es heißt dann:

Um den Nutzern ein zeitgemäßes und adäquat aufbereitetes Angebot zu bieten, wird SR1.de kontinuierlich weiterentwickelt. Die dem Internet innewohnende Innovationskraft, neue Möglichkeiten der Digitaltechnik sowie neue Plattformen und Endgeräte sollen auf diese Weise erprobt und genutzt werden, um den Erwartungen der Hörer an die Marke SR 1 Europawelle in einer sich schnell wandelnden Medienlandschaft weiterhin gerecht zu werden.

Wie oben dargelegt, ist es nicht Aufgabe des öffentlich-rechtlichen Rundfunks einer "Marke" gerecht zu werden, sondern Vielfalt zu schaffen. Davon ist hier nicht die Rede. Die Entwicklung, die mit beschlossen werden soll, ist völlig offen und zudem an unzulässigen Zielen ausgerichtet. Mit den GVK-Richtlinien ist dieser Ansatz nicht in Übereinstimmung zu bringen.

Zitat aus der Stellungnahme zu den Papieren von Radio Bremen:

Völlig neben dem RStV als gesetzliche Grundlage liegt die feinsinnige Differenzierung bei Radio-Angeboten im Netz zwischen "Loops" und "Webchannel". Die Telemedienunterlage selbst erkennt, dass der Nutzer die begriffliche Neuschöpfung der ARD, nämlich die "Loop" nicht gelernt hat, sondern von Webchannels spricht. Gleichwohl finden sich diese Webchannels im Telemedienangebot und nicht im Webchannel-Konzept, das so zum unvollständigen und irreführenden Rumpf-Konzept gerät. Dem Nutzer ist es mit den Argumenten des Telemedienkonzepts völlig gleichgültig, wie die Radio-Angebote der ARD-Anstalt intern heißen und in welchem Papier sie stehen. Für ihn wird eine Hörfunkprogramm-Familie (so ausdrücklich das Webchannel-Papier, S. 3 oben) angeboten, bestehend aus den simulcast im Netz gesendeten terrestrischen Radios, den Webchannels aus dem Telemedienpapier und den Webchannels aus dem Webchannelpapier. Die artifizielle Unterscheidung der beiden Unterlagen geht darüber hinweg.

Die im Webchannelpapier beschriebenen Angebote bestehen "wesentlich" aus Musik. Angesichts der Fülle von Webradios - das Inhaltsverzeichnis eines Webradio-Empfängers wir das Noxon von Terratec listet über 10.000 unterschiedlichste Angebote auf - ist das gesellschaftliche Bedürfnis nach weiteren solchen Webchannels eher überschaubar. Auf keinen Fall bieten diese Channels einen publizistischen Mehrwert, der den Aufwand für sie rechtfertigt, zumal sie den gegenüber der terrestrischen Programmverbreitung je erreichten Hörer um ein mehrfaches teureren Vertriebsweg des Internets benutzt. Beim Hinweis, in den Webchannels liefen nicht nur Musik, sondern (dann eben untergeordnet) auch Berichte, muss sich die Anstalt fragen lassen, wieso diese Berichte nicht Eingang in die bestehenden Programme finden. Die Webchannel sind nicht als Anstaltsaufgabe zu beschließen.

Zitat aus der Stellungnahme zum Papier des Deutschlandradios:

Auch wenn das vorliegende Konzept ernstzunehmende Ansatzpunkte beinhaltet, mit dem Deutschlandradio die Zukunft der Gattung Hörfunk in der digitalen Welt zu diskutieren, liegt doch genau darin eine Schwachstelle der Unterlage im Hinblick auf den Zweck des hier durchzuführenden Drei-Stufen-Tests: Es fehlt die Abgrenzung dessen, was Gegenstand der nun begehrten Beauftragung ist, was darüber hinaus Gegenstand weiterer Überlegungen für die Zukunft ist und erst später einem dann neuerlich nötigen Verfahren zugeführt werden soll. Hier spielt die Vorlage zu sehr mit dem Argument, dass das inhaltliche Angebot des Deutschlandradios journalistisch sehr gut gemacht ist und daher eine Begrenzung bei der Beschreibung des Auftrages unpässlich sei. Dieses Muster der Gedankenführung übersieht, dass es vorliegend nicht um die bekannten Radioprogramme geht, sondern um die Beauftragung (und damit den "Finanzgewährleistungsanspruch" für den erteilten Auftrag) über das Radio hinaus. Hier bedarf es auch bei Angeboten, die für sich in Anspruch nehmen, durch ihre journalistische Qualität dem gesellschaftlichen Diskurs zu dienen, eine Begrenzung angesichts der Fülle von ebenfalls hervorragend gemachten konkurrierender Angebote im Netz. Das Internet ist inzwischen viel zu groß und zu verzweigt, als dass eine Anstalt wie das Deutschlandradio überall konkurrieren könnte. Eine Schwerpunktsetzung und damit eine Begrenzung sind erforderlich. Das ist Sache der Beauftragung durch die Gremien, nicht Sache der Verwaltung im operativen Alltag.

13. Ergänzende Informationen

Die APR steht für ergänzende Informationen und Erläuterungen zur Verfügung.

Die APR hat ihren Mitgliedsunternehmen nicht empfehlen können, Wirtschaftsdaten, die dem Betriebsgeheimnis unterliegen, in das vorliegende Verfahren einzuführen. Hintergrund ist das Procedere, wie es sich aus der GVK-Richtlinie ergibt. Danach gehen Betriebsgeheimnisse privater Konkurrenten unmittelbar an die Geschäftsleitung des Unternehmens, wie sich die Intendanz von Rundfunkunternehmen gerne bezeichnen lässt. Während transparente Kostenangaben in der Telemedienbeschreibung fehlen, kann schlechterdings nicht erwartet werden, dass private Unternehmen ihre internen Daten, in denen sich ihr Know-How bündelt, der öffentlich-rechtlichen Konkurrenz zur Verfügung stellt, auf dass deren Geschäftsleitung daraus die adäquaten Schlüsse zieht.

Fußnoten

  1. Vgl. Dörr, Die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, FS Bethge, Berlin 2009, S. 451 (461 ff).
  2. Schwarze/van Vormizeele, EU-Kommentar, Baden-Baden, 2. Aufl., Art. 86 EGV, Rz. 60.
  3. So ausdrücklich Schmidt/Eicher, Drei-Stufen-Test für Fortgeschrittene - Zur Umsetzung des Staatsvertrages, epd medien, Nr. 45, 46 vom 10. Juni 2009, S. 5 (11).
  4. Dörr, aaO. (Fn. 1), S. 452 f.
  5. Zu alledem grundlegend Dörr, aaO. (Fn. 1), S. 464 f.
  6. Dörr, aaO. (Fn. 1), S. 466.
  7. Kops/Sokoll/Bensinger, aaO., (Fn. 6), S. 23.
  8. Kops/Sokoll/Bensinger, aaO. (Fn. 6), S. 112.
  9. Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-Stufen-Tests - Gutach-ten erstellt für den Rundfunkrat des Westdeutschen Rundfunks, Köln/Berlin 2009, S. 121 mit Hin-weisen auf die Begründung
  10. Kops/Sokoll/Bensinger, aaO. (Fn. 6), S. 122.
  11. Kops/Sokoll/Bensinger, aaO. (Fn. 6), S. 122.
  12. In Anlehnung an Kops/Sokoll/Bensinger, aaO. (Fn. 6), S. 133, die auf die Inhalte lokaler Tageszei-tungen beim Merkmal der flächendeckenden lokalen Berichterstattung abstellen.