Stellungnahme

Den Vorrang des Rundfunks sichern

Stellungnahme zu den Eckpunkten zur Vergabe von Frequenzen des terrestrischen Rundfunkdienstes
und zum Entwurf einer Verwaltungsvorschrift für Frequenzzuteilungen für den Rundfunkdienst der BNetzA

21. November 2007

Die APR nimmt zur Verwaltungsvorschrift für Frequenzzuteilungen für den Rundfunkdienst (VVRuFu) entsprechend der Mitteilung 660/2007 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 19 vom 26. Juni 2007, S. 3702 Stellung. Diese Stellungnahme orientiert sich in der Reihenfolge an der Gliederung der Amtsblattveröffentlichung, so dass keine Prioritätssetzung durch die APR zum Ausdruck bringt.

1. Versorgungspflicht: Nr. 5 in Verbindung mit Nr. 6 Abs. 4 Eckpunkte

Die Festlegung der quantitativen Versorgungspflicht in abstrakter Weise generell für ganz unterschiedliche Anwendungen erscheint nicht sachgerecht. Die Festlegung wird zudem verfestigt, wenn der Versorgungsgrad als das letztendlich maßgebliche Auswahlkriterium bei im Übrigen gleich zu beurteilenden Bewerbern um eine Frequenz herangezogen wird. Dies führt zu einer "Spirale nach oben", insbesondere was die Kosten anbelangt. Da ein Sendernetzbetreiber im Bereich des Rundfunks durch die medienrechtliche Frequenzzuweisung automatisch "seine" Kundschaft hat, also auch auf Seiten der Kunden ein Kontrahierungszwang besteht, ist es den Bewerbern möglich, bei der BNetzA in rechtsverbindlicher Weise und kostenmäßig zu Lasten des Rundfunkveranstalters in einen Überbietungswettbewerb einzutreten. Im Falle der Antragskonkurrenz verhält sich jeder vernünftige Antragsteller angesichts des klaren letztverbindlichen Auswahlkriteriums so, dass er mehr als die mindestens geforderte Versorgung verspricht. Dabei muss sich ein Sendernetzbetreiber um die Refinanzierung dieses Versprechens, das Bestandteil des Zuteilungsbescheides werden wird, keine Sorgen machen, da er auch keiner ex ante-Preisregulierung unterliegt. Den Preis für das Versprechen des Antragstellers muss in diesem Konzept der Rundfunkveranstalter zahlen. Es handelt sich um einen von der BNetzA geförderten Mechanismus zu Lasten Dritter, nämlich der Rundfunkanbieter. Das hat mit ökonomischer Effizienz nichts zu tun.

Das in § 61 Abs. 6 TKG enthaltene Kriterium lässt sich in gesetzeskonformer Weise im Bereich des Rundfunks anders umsetzen, indem zugleich die gesetzlich vorgesehene Beteiligung der Länder berücksichtigt wird: Maßgeblich für die Auswahlentscheidung der BNetzA ist der Versorgungsgrad entsprechend der Bedarfsanmeldung des Landes im jeweiligen Einzelfall. Liegt ausnahmsweise im Rahmen der Bedarfsanmeldung keine Aussage zur Versorgungspflicht vor, können die von der BNetzA vorgesehenen Daten als Default-Werts gelten. Ein weiter gehendes Versorgungsversprechen ist nur dann bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen, wenn das entsprechende Bundesland dies nachträglich übernimmt. So ist es der zuständigen Landesstelle im Hinblick auf die beabsichtigte Art der Versorgung möglich, die damit verbundene Versorgungszielstellung und die wirtschaftlichen Erwartungen mit der Frequenzzuteilung in Einklang zu bringen und einer Verteuerung des Sendernetzbetriebs durch die "Spirale nach oben" zu vermeiden.

2. Eignungskriterien: Nr. 5 in Verbindung mit Nr. 6 Abs. 4 Eckpunkte

Es sind mehrere Fallgestaltungen von Frequenzzuteilungen vorstellbar. Beim analogen UKW-Hörfunk, für den auf Basis der Eckpunkte noch eine ganze Zeit Frequenzzuteilungen ausgesprochen werden, wird die jeweils zugeteilte Frequenz medienrechtlich von einem einzigen Rundfunkveranstalter zur Übertragung nur seines eigenen Programms genutzt. Eine ähnliche "1:1-Situation" gibt es im digitalen Bereich, wenn auf Grund der medienrechtlichen Festlegung des jeweiligen Bundeslandes, die Kapazität aus der Frequenznutzung an einen Plattformbetreiber medienrechtlich zugewiesen wird, der sie insgesamt medienrechtlich verantwortet. In diesem Fall ist vorzusehen, dass als ausschlaggebendes Kriterium der Frequenzzuteilung bei im Übrigen gleicher Eignung derjenige Antragsteller ausgewählt wird, der die vertragliche Bindung mit dem medienrechtlich ausgewählten Rundfunkveranstalter beziehungsweise Plattformbetreiber im Sinne des 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrages nachweisen kann.

3. Persönliche Eignungskriterien: Nr. 6 Eckpunkte

Es besteht die Gefahr, dass die Eignungskriterien der Antragsteller in diskriminierender Weise angewandt werden. Dies ergibt sich aus den konkreten Formulierungen der Eckpunkte sowie der korrespondierenden Passagen der VVRuFu. Sie beziehen sich jeweils auf große Wirtschaftseinheiten mit festem Personal, dessen Diplome mit dem Frequenzzuteilungsantrag der BNetzA vorgelegt werden sollen. Damit werden kleine Unternehmen von vorneherein ausgeschlossen, die - bei strikter Wahrung der Funktionsherrschaft - die entsprechenden Tätigkeiten nicht durch Angestellte erledigen lassen, sondern über Dienstverträge realisieren. Die konkrete Formulierung der Eignungskriterien ist also geeignet, neu auf den Markt tretende und damit kleine Konkurrenten mit mittelständischer Prägung auszuschließen und den bekannten Großanbieter zu bevorzugen. Dies widerspricht dem Ziel der telekommunikationsrechtlichen Regulierung, einen effektiven Wettbewerb herzustellen.

4. Vorbemerkung zur VVRuFu

Es geht für die APR aus dem zur Diskussion gestellten Entwurf nicht hinreichend klar hervor, inwieweit Übertragungsparameter wie etwa Standards (zum Beispiel jene der DAB-Familie) zum Inhalt einer Zuteilung gemacht werden. Hierzu erbitten wir Informationen über die Intention in der Vorschrift, um gegebenenfalls ergänzend Stellung zu nehmen.

5. Terrestrische digitale Übertragung: Nrn. 2.6, 2.7 VVRuFu

Das Band III ist beim terrestrischen digitalen Fernsehrundfunkdienst zu streichen. Es besteht erkennbar im Kreis der Länder Einigkeit darüber, dass das Band III für den terrestrisch digitalen Tonrundfunkdienst zur Verfügung steht und dort die DAB-Systemfamilie genutzt wird. Auch wenn international nach dem Abkommen GE06 DVB-T in Band III möglich wäre, entspricht dies nicht dem national verfochtenen Nutzungskonzept. Die Formulierung im Entwurf steht dem zwischenzeitlich gefundenen Konsens entgegen.

6. Nichtöffentliche, ortsfeste Tonübertragungen: Nr. 3.3 VVRuFu

Frequenzen des UKW-Bereichs sollten wegen möglicher Beeinträchtigungen generell nicht von Dritten für nichtöffentliche, ortsfeste Übertragungen ohne vorherige Versuchsabstrahlungen und Informationen an die betroffenen Zuteilungsinhaber und Rundfunkveranstalter genutzt werden. Die topologisch und topografisch bedingten grundsätzlichen Beeinträchtigungen des UKW-Empfangs insbesondere mit mobil und portabel betriebenen Empfangsgeräten lassen subjektiv keine Beurteilung einer zusätzlichen Störung durch Übertragungen Dritter im UKW-Bereich zu. Insofern entspricht die Formulierung "... dürfen keine schädlichen Störungen des Rundfunkdienstes verursacht..." nicht der Realität, da ein Nachweis kaum zu führen ist.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die zuvor für das UKW-Band formulierten Bedenken auch für das Band III gelten.

7. Befristungen: Nr. 4 Abs. 3 VVRuFu

Die Befristung für UKW-Zuteilungen zum 31. Dezember 2015 entspricht geltender Gesetzeslage. Es wird vorsorglich im Rahmen dieser Stellungnahme darauf hingewiesen, dass nach dem breiten Konsens im Bereich der Länder und der Rundfunkanbieter und der derzeit marktbeherrschenden Sendernetzbetreiberin dieses Datum angesichts der Entwicklung der Bedarfe im Bereich des Hörfunks nicht sachgerecht ist.

Die maximale Frequenzzuteilungsperiode für digitale Übertragungen bis zum 31. Dezember 2025 ist aus Sicht der APR nicht gerechtfertigt. Diese Befristung führt dazu, dass sukzessive kürzere Refinanzierungsfristen gelten und damit für die (später zum digitalen Markt hinzutretenden) Rundfunkveranstalter als Kunden der (spät lizenzierten) Sendernetzbetreiber höhere Preise zur Folge haben werden. Die APR verkennt nicht die Notwendigkeit zu bestimmten Zeitpunkten eine Reorganisation der Frequenznutzungen vornehmen zu können; gerade die Unbeweglichkeit der UKW-Welt zeigt, dass Evaluierungszeitpunkte sinnvoll sind. Es bestehen indes Zweifel, ob die Festlegungen von Befristungen ohne sonstige Randbedingungen diesem Ziel gerecht werden.

8. Regionale Differenzierung: Nr. 5.2.1 VVRuFu

Die Regionalisierungsmöglichkeit eines einheitlichen Versorgungsbedarfs wird dem Grundsatz nach begrüßt. Die Regionalisierung selbst hat - so wird der Vorschlag diesseits verstanden - im Rahmen der Bedarfsanmeldung des jeweiligen Bundeslandes und damit auf Basis einer medienrechtlichen Grundwertung zu erfolgen. Eine regionale Differenzierung ohne eine rechtliche Grundlage in einer Bedarfsanmeldung ist nicht vorzunehmen. Sollte so das Verständnis der BNetzA von Nr. 5.2.1 VVRuFu falsch wiedergegebenen sein, bittet die APR um einen entsprechenden Hinweis, um ergänzend vortragen zu können.

9. Sonstiger Versorgungsbedarf: Nr. 5.2.2, 5.2.3 VVRuFu

Ausgehend von der Überlegung, dass es in der VVRuFu um Frequenzen geht, die dem Rundfunkdienst zugewiesen sind, sind Regelungen für sonstigen Versorgungsbedarf entbehrlich - denn damit wird die Zuweisung des Frequenzbedarfs zum Rundfunkdienst ausgehebelt. Der Vorrang des Rundfunks im verfassungsrechtlichen Sinn ist effektiv und dauerhaft sicherzustellen. Sonstiger Versorgungsbedarf ist in sonstigen Frequenzbändern zu realisieren.

10. Nachträgliche Anpassung von Bedarfen: Nr. 5.2.4 VVRuFu

Ausdrücklich wird die gegenüber dem bisherigen Konzept der DAB/DVB-Zuteilungen ergänzte Bestimmung begrüßt. Dies gilt auch für deren Anwendung auf bereits bestehende Bedarfsrealisierungen. Damit hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass ein Bedarf gerade bei der gebietsmäßigen Anpassung während der Realisierungsphase, also während der Nutzung der zugeteilten Frequenz Veränderungen unterliegt, die durch die Akzeptanz der transportierten Rundfunkinhalte ausgelöst werden. Diese Erkenntnis und die aus diesem Grund eröffnete Flexibilität bei der Handhabung von Versorgungsbedarfen ist von grundlegender Bedeutung und positiv zu bewerten.

Aus dem gleichen Grund ist aber die (oben Nr. 1) angesprochene Flexibilität bei der Versorgungspflicht notwendig. Die gebietsmäßige Definition eines Versorgungsbedarfes und die Versorgungspflicht im jeweiligen Versorgungsgebiet, zumal wenn es sich um einen prozentualen Mittelwert handelt, gehören zusammen. Die gebietsmäßige Anpassung ist eine - vom Sinn her als ultima ratio zu verstehende - Konsequenz. Die als notwendig erkannte Flexibilität bedarf auch eines entsprechenden Konzepts bei der Versorgungspflicht, die nicht starr und schematisch gehandhabt werden muss. Die unter oben Nr. 1 erwähnte Flexibilität bei der Versorgungspflicht ist zudem ein schwächeres Instrument als die gebietsmäßige Änderung eines Bedarfs.

11. Verfahrensbeteiligung/Koordinierung: Nr. 6.1 VVRuFu

Die Verfahrensbeteiligung nach dem Konzept der potentiellen Betroffenheit entspricht dem, was bereits vor langer Zeit Gegenstand der Diskussion der BNetzA (damals RegTP) mit den Netzbetreibern sowie mit den öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunkanbietern diskutiert wurde. Es ist auch an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die Betroffenheit einer potentiellen Änderung nicht nur den Sendernetzbetreiber trifft, sondern in allererster Linie den Rundfunkveranstalter, dessen Verbreitungschance im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt ist. Änderungen bei der Zuteilung oder Änderungen bei der Zuteilung Dritter, die im Sinne der potentiellen Betroffenheit Auswirkungen auf das Empfangsgebiet des jeweiligen Programmveranstalters haben, sind als staatliche Eingriffe in die Rundfunktätigkeiten zu bewerten. Der Sendernetzbetreiber hat eine andere Interessenlage und eine andere Rechtsposition als "sein" Rundfunkveranstalter - so kann er auf einen Schutz für eine Frequenz im Rahmen eines bei der Koordinierung nicht seltenen Dreiecksgeschäfts verzichten, ohne dass der Programmanbieter auf dieser Frequenz dies vorab (und damit noch rechtzeitig) erfahren würde. Aus diesem Grund muss unmittelbar auch den betroffenen Rundfunkanbietern die Möglichkeit der Stellungnahme im verwaltungsverfahrensrechtlichen Sinn gegeben werden.

12. Weitere zu übertragende Inhalte: Nr. 7.2 VVRuFu

Richtig verstanden sagt Nr. 7.2 VVRuFu aus, dass die Frequenzzuteilung keine Aussagen über Inhalte trifft, sondern dies Gegenstand der medienrechtlichen Regulierung ist.

Unverständlich ist Nr. 7.2 Abs. 2 VVRuFu, wonach die Zulassungspflicht für Rundfunk verlangt wird - das ist Regelungsgegenstand des § 20 RStV und hat in einer telekommunikationsrechtlichen Verwaltungsvorschrift nichts zu suchen.

Auch die Regelung einer Rangfolge zwischen Rundfunk und sonstigen Telemedien in Nr. 7.2 Abs. 2 VVRuFu liegt nicht im Kompetenzenbereich einer Behörde, die das TKG vollzieht. Solche Rangfolgen sind Gegenstand medienrechtlicher Belegungsvorschriften. Ohnehin scheint ein Missverständnis zu bestehen. "Rundfunk" im Bereich der Zuständigkeit (!) der Länder bezieht sich auf den verfassungsrechtlichen und damit sehr weiten Rundfunkbegriff. Dies ergibt sich schon daraus, dass mit "Zuständigkeitsbereich" eben jener aus der Verfassung gemeint ist. Dieser weite verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff gliedert sich in den Rundfunk im Sinne des einfachen Gesetzes (entsprechend der Definition im RStV) und die Telemedien (ebenfalls im Sinne des RStV). Der Schutzbereich des verfassungsrechtlichen Rundfunks und damit die Zuständigkeit der Länder beziehen sich sowohl auf den einfachgesetzlichen Rundfunk als auch auf die einfachgesetzlichen Telemedien. Letztere sind ein Angebot, das elektronisch an die Allgemeinheit verbreitet wird und nicht jene besondere Wirkung hat, die dem einfachgesetzlichen Rundfunk zugeschrieben ist. Eine Rangfolge für das TKG und daraus abgeleitete Anwendungsregeln folgt aus dieser materiellen Binnendifferenzierung des (verfassungsrechtlichen) Rundfunks im Zuständigkeitsbereich der Länder nicht.

Ob eine Bedarfsanmeldung eines Landes für den einfachgesetzlichen Rundfunk oder für Telemedien vorgenommen wird, ob vorrangig Rundfunkprogramme im Sinne des RStV oder Telemedien im Sinne des RStV transportiert werden, ist Sache der Länder und kein Inhalt der VVRuFu.