Stellungnahme

Übertragungskapazitäten für Rundfunk und für multimediale Dienste

Bedarfsgerechte Bereitstellung von Übertragungskapazitäten für Rundfunk und für multimediale Dienste auf Frequenzen, die dem Rundfunkdienst zugewiesen sind - Stellungnahme zum Eckpunktepapier der BNetzA

6. März 2006

Die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) hat am 11. Januar 2006 "Eckpunkte für die bedarfsgerechte Bereitstellung von Übertragungskapazitäten für Rundfunk und für multimediale Dienste auf Frequenzen, die dem Rundfunkdienst zugewiesen sind" veröffentlicht. In der begleitenden Pressemitteilung hieß es, die BNetzA wolle "eine Diskussion über eine effektive Frequenznutzung anstoßen". Als Hintergrund werden wirtschaftliche Wachstumsimpulse, ein "Innovationsschub" und der effiziente Umgang mit Frequenzen genannt.

Vorbemerkung

Dem Autor des Papiers gebührt Dank, mit seinen Überlegungen die Diskussion um die Standortbestimmung der Rundfunkregulierung angestoßen zu haben, die angesichts vielfältiger neuer inhaltlicher und technischer sowie wirtschaftlicher Möglichkeiten nicht beim alten Instrumentatrium stehen bleiben darf. In rundfunkpolitischen Diskussionen wird die Dynamik, die der bereits begonnene Prozess in sich hat, nicht immer hinreichend aufgegriffen. Zu viele Stellungnahmen sind von kurzfristigem Interesse geleitet und nicht in eine mittel- oder gar langfristige Strategie eingebunden. Die Mitglieder der Gremien der Landesmedienanstalten sind in ihrer überwiegenden Anzahl mit der Komplexität der zu treffenden Entscheidungen überfordert. Die rundfunkrechtliche Debatte hat den Prozess relativ zögerlich bis zur Frage des "analogen Switch-Off" begleitet und seither eine rechtsdogmatische Behandlung der anstehenden Fragen nicht angepackt, allenfalls gelegentlich eine (dann meist wiederum interessensgeleitete) Diskussionen um den "Rundfunkbegriff" - eher rückwärts gewandt - geführt. Stellungnahmen zu den offenen Fragen sind rar, zuletzt in einem Gutachten im Auftrag einiger Landesmedienanstalten (Gersdorf, mabb-Schriftenreihe, Band 20).

Vor diesem Hintergrund ist das Bemühen des Eckpunktepapiers um eine systematische Aufbereitung der Problemfelder zu begrüßen. Die sprachliche Ebene mit gelegentlich in Klammern eingefügten kommentierenden Ausrufezeichen (so auf Seite 16 zu medienrechtlichen Entscheidungen in den einzelnen Ländern) ist erfrischend. Die Diktion ist nicht juristisch, was hier allerdings nicht immer ein Vorteil ist, da eine juristische Klarheit bei verwendeten Begriffen im vorliegenden Zusammenhang hilfreich wäre.

Von was spricht die BNetzA? Wer wäre zuständig?

Das Eckpunktepapier befasst sich mit "Rundfunk" nach § 2 Abs. 1 RStV und stellt diesem Mediendienste und Teledienste in der bisherigen Diktion, zukünftig Telemedien gegenüber. Die BNetzA glaubt wohl, diese Unterscheidung aus der Zusammenschau der §§ 2 Abs. 5, 57 Abs. 1 TKG herleiten zu können. In der erstgenannten Vorschrift wird angeordnet, die Belange von "Rundfunk und vergleichbaren Telemedien" zu berücksichtigen. In der zweiten Norm geht es um Frequenzen für "Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder". Während die BNetzA offenbar meint, dass der Begriff "Rundfunk" immer ohne die "vergleichbaren Telemedien" zu verstehen sei, handelt es sich bei hingegen um synonyme Begriffe: "Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder" ist eine verfassungsrechtliche Kategorie, die auf der Ebene des einfachen Gesetzes "Rundfunk und vergleichbaren Telemedien" beinhaltet.

Die BNetzA untersucht nämlich "das Zusammenspiel von bundes- und länderrechtlichen Aspekten". Mit "Aspekten" sind aber "Kompetenzen" gemeint und damit eine verfassungsrechtliche Kategorie. Nicht der einfachgesetzliche Rundfunkbegriff ist also heranzuziehen, sondern jener aus der Verfassung, wie ihn Art. 5 Abs. 1 GG benutzt und wie er als Grundlage der Länderkompetenz zu sehen ist. Auch der MDStV und zukünftig die Telemedien betreffende Regelungen des RStV sind verfassungsrechtlich eine Ausgestaltung des Rundfunks und damit Ländersache auch in Bezug auf Fragen der Bereitstellung von aus Frequenznutzungen resultierenden Übertragungskapazitäten, um den Bedarf an derartiger Kommunikation im jeweiligen Bundesland zu befriedigen. Indem von Anfang an das Papier seine Fragen auf den "klassischen Rundfunk" im Sinne des RStV verengt, provoziert es reflexhaft Widerspruch, der von der Auseinandersetzung in der Sache ablenkt.

Das Gleiche gilt für jene Passagen des Papiers, die sich mit der Überversorgung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks mit Frequenzen auseinandersetzen. Der sachliche Befund ist nicht zu beanstanden. Nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes hätte man derartige Überlegungen jedoch nicht in einem Eckpunktepapier, das eine Bundesbehörde in ihrem Amtsblatt veröffentlicht, erwartet. Aus formalen Gründen wird man also auch Kritik an dem Eckpunktepapier von denjenigen finden, die in den Ländern durchaus Verständnis für die Forderung nach einem Abbau der Überversorgung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks haben - nur ist das eben kein Thema des Bundes bei der Anwendung des TKG. Diese Feststellung betrifft - immer noch bei voller Zustimmung in der Sache - ebenso die Überlegungen des Papiers zum Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, was nicht im Beurteilungsspielraum der BNetzA liegt. Nur weil die Sachverhalte von der kompetenziell falschen Seite benannt werden, sind sie aber nicht gleich unzutreffend.

Demgegenüber ist es sehr wohl eine Frage nach der effektiven Nutzung von Frequenzressourcen, wenn man feststellt, dass einzelne Rundfunkprogramme an ein und dem selben Ort auf mehreren Frequenzen in bester Qualität empfangbar sind - auf Grund der historischen Entwicklung betrifft dieser Befund die Programme der öffentlich-rechtlichen Anstalten, nur im Ausnahmefall private Sender. Da diese Frequenzen nicht für unterschiedliche Programme notwendig sind, ist an dieser Stelle die Befassung der BNetzA auf der Grundlage des TKG unter Beachtung des effektiven Umgangs mit Frequenzressourcen nachvollziehbar und liegt im Rahmen ihrer Kompetenzen. Die Auseinandersetzung mit dem Eckpunktepapier fordert also eine sehr deutliche Differenzierung. Aus Sicht der APR ist der Reaktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und von Vertretern der Länder entgegenzutreten, die ausgehend von den Formulierungen des Papiers jegliche Auseinandersetzung damit ablehnen.

Die hier als nicht in der Kompetenz der BNetzA stehend bezeichneten Themen sind es indes wert, im anderen Zusammenhang auf Ebene der Länder ausgiebig diskutiert zu werden, was auch die Bereitschaft beinhalten muss, Konsequenzen zu ziehen. Wenn man die Kompetenzordnung des Grundgesetzes für richtig hält (siehe am Ende unter Nr. 12), sind aufeinander abgestimmte Schritte des Bundes und der Länder im jeweils eigenen Zuständigkeitsbereich gefordert. Das Eckpunktepapier der BNetzA ist - so verstanden - in weiten Passagen als Anregung zu verstehen, die notwendigen Schritte zu verabreden.

Die nachfolgenden Ziffern beziehen sich auf die einzelnen Eckpunkte.

1. Nutzbare Frequenzbereiche

Den Beschreibungen der zur Verfügung stehenden Frequenzbereiche wird zugestimmt, insbesondere der Aussage, dass das Band II vom UKW-Radio genutzt wird und kurz- und mittelfristig für die Digitalisierung nicht zur Verfügung steht. Gleichwohl sollte jedenfalls auf mittlere Sicht geklärt sein, welche Möglichkeiten der Digitalisierung hier zur Verfügung stehen, um insbesondere die derzeitigen Programme in die digitale Welt zu überführen. Zu prüfen ist, ob DRM+ geeignet ist, den notwendigen Simulcast zu bewerkstelligen, da für den Hörfunk völlig anders als für das Fernsehen ein harter inselweiser Umstieg nicht möglich sein wird.

Angesichts der zutreffenden Feststellung, dass der analoge UKW-Hörfunk auch weiter eine große Bedeutung hat, sollte das Ziel einer Optimierung dieses Frequenzbereiches weiter verfolgt werden.

2. Frequenznutzungsaspekte

Der Vorrang des Rundfunks in den ihm zur Verfügung stehenden Übertragungskapazitäten kommt bedauerlicherweise weder in diesem noch in anderen Eckpunkten vor. Der Hinweis auf europäische Überlegungen genügt im Zusammenhang des Eckpunktes Nr. 2 als Begründung nicht. Soweit erkennbar, handelt es sich um politische Vorgaben, nicht um europäisches Sekundär- oder sogar Primärrecht. Die BNetzA und das BMWi sind aufgefordert, auf europäischer Ebene für den Vorrang des - verfassungsrechtlich verstandenen - Rundfunks in seinen Frequenzbändern zu streiten und gegenteilige Versuche auf europäischer Ebene abzuwehren.

Die ausschließliche Zuweisung von Frequenzressourcen des Rundfunks an andere Anwendungen ist abzulehnen.

Das Argument der "digitalen Dividende" ist vordergründig. Es unterstellt, dass durch die Umwidmung der bisher analog genutzten Frequenzbereiche soviel Kapazität entsteht, dass der Rundfunk sie nicht mehr braucht. Für den Hörfunk ist dieses Argument - siehe die Entwicklung in Band II und beim AM-Hörfunk - unzutreffend. Beim Fernsehen wird es neuen Bedarf geben, der erst durch die Digitalisierung technisch und vor allem ökonomisch realisierbar ist - im Rahmen der Digitalisierung ist "der Bedarf" keine statische Größe aus der analogen Zeit.

Zu erinnern ist im Zusammenhang des wachsenden Bedarfs an lokale und regionale Fernsehangebote, die nach dem derzeitigen Stand der Entwicklung von DVB-T terrestrisch nicht oder nur am Rande, regelmäßig nicht im intendierten Verbreitungsgebiet vorkommen. Auch andere Mediengattungen werden mit publizistischen Angeboten terrestrische Übertragungswege für ihren "Content" suchen - die Zeitungsverlage diskutieren Technologien für die elektronische Variante des Lesemediums. Die Diskussion um das Band III ist ja alles in allem nicht dadurch geprägt, dass man mit den Frequenzressourcen nichts anfangen könne, sondern im Gegenteil wird schon innerhalb des Bereichs des Rundfunks ein Verteilungskampf geführt. Ob diese Auseinandersetzung hätte sinnvoller geführt werden können oder ob einzelne Egoismen (etwa der öffentlich-rechtlichen Anstalten beim Abschalten analoger Kapazität, was Voraussetzung für die digitale Nutzung durch Dritte ist) zu sehr im Vordergrund standen, steht auf einem anderen Blatt.

Der Vorrang des Rundfunks in den den Rundfunkdiensten (im TK-rechtlichen Sinn) zugewiesenen Frequenzbändern ist mehrstufig zu verstehen. Insgesamt sind alle Angebote, die sich auf die Rundfunkfreiheit berufen können, von diesem Vorrang umfasst. Damit sind auch jene Angebote gemeint, die das Eckpunktepapier als multimediale Anwendungen beschreibt, soweit sie nicht ausschließlich der Individualkommunikation dienen. Innerhalb dieser Palette von Angeboten gebührt dem Rundfunk im engeren Sinn ("Rundfunk" im einfachgesetzlichen Sinn) der Vorrang, denn die gesetzlichen Auflagen und Grenzen, die im Hinblick auf die Meinungsvielfalt dessen Anbietern auferlegt werden, müssen mit dem Vorteil der besonderen Berücksichtigung bei der Frequenzvergabe korrespondieren - Belastungen und Bevorzugungen bedingen einander. Die von europapolitischen Diskussionen "importierten" Überlegungen des Eckpunktes Nr. 2 werden dem nicht gerecht.

3. Ausschöpfung des aktuellen TK-rechtlichen Rahmens

Zutreffend führt das Papier aus, dass die vorhandenen TK-rechtlichen Regelungen und Verfahren bereits jetzt flexibel gehandhabt werden, soweit es um die Frequenznutzung durch Radio, Fernsehen und sonstige Inhalte geht. Basis der Entwicklung ist die Amtsblattverfügung zu DAB aus dem Jahr 1998, die später für DVB-T und andere Nutzungen in marginal abgewandelter Form zu Grunde gelegt wurde. DAB ist zwar gegenwärtig kein Markterfolg, aber immerhin sehr frühzeitig Anlass gewesen, eine breite Diskussion zum "Bitratenmanager" als Schnittstelle zwischen Rundfunk- und Telekommunikationsrecht zu führen - eine Diskussion, die aktuell bei DMB und DVB-H unter dem Stichwort "Plattformbetreiber" mit einem neuen Begriff aber altem Inhalt wiederholt wird. Die APR hatte sich an der seinerzeitigen Diskussion beteiligt und einer flexiblen Frequenznutzung - immer unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs des Rundfunks im unter Nr. 2 beschriebenen Sinn - das Wort geredet.

Die im Rahmen des Eckpunkts Nr. 3 angesprochene "Anpassung" der bislang gefundenen Regelungen ist zu diskutieren, etwa im Hinblick auf die im ersten Spiegelstrich angesprochene Erweiterung des T-DAB-Verfahrens für Anwendungsfälle, in denen keinerlei Versorgungsbedarf eines Landes für die Übertragung von Rundfunk vorliegt. An dieser Stelle ist mit "Rundfunk" seitens der BNetzA allerdings wieder der Begriff des RStV und nicht der verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff gemeint. Wie eingangs ausgeführt, greift das zu kurz.

Aber auch der Diskussionsstand auf Seiten der Länder greift zu kurz: Die "Frequenzoberverwaltung" innerhalb der Länder ist nach wie vor medienrechtlich nur in Ansätzen geregelt. Wie zu Beginn des privaten Rundfunks geht man davon aus, dass - von wem auch immer - eine Frequenz "gefunden" wird, die dann dem Land (weil der Senderstandort ja hier liegt) nach dem "Belegenheitsprinzip" zur Verfügung steht und dass das Land dann die Entscheidung treffen kann, ob die Frequenz öffentlich-rechtlich oder durch die Landesmedienanstalten für den Privatfunk genutzt (ausgeschrieben) werden darf. Der Bedarf richtete sich bei diesem "analogen Vorgehen" nach der Verfügbarkeit von "Frequenzen", der Jurist sprach von "Frequenzknappheit". Die Landesmediengesetze - auch jüngste Entwürfe wie der Staatsvertrag zwischen Hamburg und Schleswig-Holstein - beginnen erst bei der "Zuordnung" von den Ländern zur Verfügung stehenden Übertragungskapazitäten an den privaten oder öffentlich-rechtlichen Rundfunk ("Frequenzoberverwaltung"). Der davor liegende Regelungsbereich, wie das Land die Kapazitäten plant, als Bedarf anmeldet und durchsetzt ist regelmäßig ungeregelt; der zuvor erwähnte Staatsvertragsentwurf spricht zum Beispiel lediglich den umgekehrten Fall an, dass "die Landesregierung" eine nicht mehr genutzte Kapazität an die BNetzA "zurückgibt" (§ 23) - wie diese im Ermessen der Exekutive stehende Entscheidung mit der Staatsferne des Rundfunks und der Judikatur des BVerfG zur "Frequenzoberverwaltung" in Einklang zu bringen ist, bedürfte der vertiefenden Diskussion.

Die bestehenden und aktuell diskutierten Regelungen basieren auf einer Sicht der Dinge, wie sie bei einzelnen UKW-Frequenzen an fest definierten Standorten entwickelt wurde, die Ausgestaltung ist sozusagen noch analog. Diese gesetzliche Ausgestaltung wird in mehrerlei Hinsicht den aktuellen Anforderungen bei der Digitalisierung nicht gerecht.

3.1.Frequenzen werden nicht "gefunden", Standorte sind bei Allotments zweitrangig. Es ist stattdessen ein Bedarf zu formulieren. Dies hat nach transparenten Kriterien zu erfolgen und nicht nach dem Interesse der vorhandenen Netzbetreiber, also regelmäßig den ARD-Landesrundfunkanstalten und der T-Systems. Deren Interessen sind nicht deckungsgleich mit dem Interesse des jeweiligen Bundeslandes an der zukünftigen Kommunikationsinfrastruktur; auf das Positionspapier der APR zur Hörfunkordnung vom 17. Februar 2006 sei an dieser Stelle verwiesen.

3.2.In den Landesmediengesetzen bedarf es einer rechtlichen Vorgabe, nach welchen Kriterien Bedarfe geplant werden, wie also Kommunikationsräume nach den Gesichtspunkten der Meinungsvielfalt und der Wirtschaftlichkeit zugeschnitten sind. Dies hat von der Systematik her starke Ähnlichkeiten zum Planungsrecht in anderen Bereichen wie etwa der Raumordnung. Hier wie da stellt sich die Aufgabe, vielfältige Interessen und Rechtsgüter zum Ausgleich zu bringen. Der Plan bedarf rechtsförmlicher Feststellung innerhalb des Landes, was nicht nur die materiellen Anforderungen, sondern auch verfahrensrechtliche Aspekte (beispielsweise die Einbeziehung auch der Wirtschaftsministerien und nicht nur der Landesmedienanstalten oder Staatskanzleien) angeht.

3.3.Die Planung betrifft jegliche Art der Kommunikation, die für die Meinungsvielfalt von Belang ist, und betrifft damit Regelungskompetenzen der Länder unter dem Stichwort der Ausgestaltung der verfassungsrechtlich verstandenen Rundfunkordnung. Die Planung und Formulierung der Bedarfe ist also nicht nur am klassischen Rundfunk des RStV auszurichten, sondern hat auch die Mediendienste/Telemedien zu berücksichtigen. Alle terrestrisch gesendeten Angebotsformen, die sich auf die Ausübung der Rundfunkfreiheit berufen können, dazu gehören auch terrestrisch gesendete Inhalte von Verlagen, gehören in den Planungsbereich. Die objektive Gewährleistung der Rundfunkfreiheit verpflichtet den Staat - kompetenzrechtlich also die Länder jeweils für ihren Bereich - als Ausfluss einer kohärenten Planung den Bedarf für die Ausübung der Rundfunkfreiheit beim Bund anzumelden.

3.4.Der Begriff der "Frequenzoberverwaltung" führt in die irre und sollte zugunsten eines Begriffs wie etwa "medienrechtliche Kapazitätsplanung" ersetzt werden. "Planung" ist aktiver und vorausschauender als die "Verwaltung" des Vorhandenen. Die Planung setzt zeitlich deutlich früher an. Frequenzen sind den Ländern im digitalen Bereich egal, sie benötigen Kapazität in dem von ihnen geplanten Gebietszuschnitt.

Im Wege des bundesfreundlichen Verhaltens hat im Rahmen der Verfügbarkeit von Frequenzressourcen der Bund in den Frequenzbereichen, die den Rundfunkdiensten gewidmet sind, diese Bedarfe vorrangig zu bedienen.

4. Widmung der Frequenzbereiche

Der im Eckpunktepapier geschilderte Befund, dass bei der RRC-06 für DVB-T und T-DAB geplant wird und diese Masken später mit anderem Inhalt als Radio und Fernsehen gefüllt werden können, ist zutreffend. Ein wenig geht indes unter, dass in einem für DVB-T geplanten Block auch mehrere DAB-Blöcke untergebracht werden könnten. Auch insoweit ist bereits jetzt ein hohes Maß an Flexibilität möglich. Die in diesem Zusammenhang dann aber gezogene Schlussfolgerung, es gehe um die Integration multimedialer Anwendungen (hinzugedacht: außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Länder) innerhalb des Rundfunkdienstefrequenzspektrums (gedacht: neben dem klassischen Rundfunk der Länder) ist indes unzutreffend, wie oben bereits begründet.

5. Offene, transparente und flexible Verfahren

Das aus dem europäischen Sekundärrecht entstammende, ins nationale Recht im Rahmen der TKG-Novelle übernommene Gebot diskriminierungsfreier Verfahren bei der Frequenzvergabe wird von niemandem in Frage gestellt. Eine Konsequenz daraus, die in der medienpolitischen Diskussion zuweilen unterzugehen droht, ist, dass bisherige analoge Nutzungen nicht automatisch in digitale Frequenznutzungen umgewandelt werden und dem bisherigen Lizenzinhaber weder auf der Ebene des Telekommunikationsrechts noch auf der Ebene des Medienrechts weiter gehören. Dies übergeht zumeist die Argumentation der großen Sendernetzbetreiber wie die T-Systems und die ARD-Landesrundfunkanstalten. Konsequenz dieses Eckpunktes ist also, dass eine Digitalisierung von Frequenzbereichen immer zur Neubewertung führt, wie damit der von den Ländern für den verfassungsrechtlichen Rundfunk (also klassischen Rundfunk und Mediendienste/Telemedien) bestimmte Bedarf bedient werden kann.

Die in diesem Zusammenhang im Eckpunktepapier angesprochene Beihilfeproblematik für DVB-T in Berlin und Brandenburg hat jedoch mit dem Eckpunkt nichts zu tun. Der Vorgang ist bekanntlich umstritten und Gegenstand einer Klage. Unerwähnt im Eckpunktepapier bleibt, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk die Aufwendungen für die "neuen Techniken" bei der Bemessung der Rundfunkgebühr berücksichtigt erhält, die Privaten dies aus eigenen Mitteln aufbringen müssen und am Markt nicht refinanzieren können. Das alles hat mit Fragen der Frequenzvergabe allerdings nichts zu tun.

6. Beanspruchung von Übertragungskapazitäten

Zu Unrecht konstatiert dieser Eckpunkt, dass die vollständige Beanspruchung von Übertragungskapazitäten für die Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder eine wesentliche Hürde (wofür?) darstellt. Die Aussage ist fehlgeleitet vom begrifflichen Missverständnis, was auf der zwischen Bund- und Ländern einzig geltenden verfassungsrechtlichen Ebene "Rundfunk" ist. Die Argumentation des Eckpunkts könnte man so verstehen, dass all jene elektronischen Medieninhalte, die einer Zulassung des Anbieters und auch einer Zuweisung von Übertragungskapazität bedürfen, "im Zuständigkeitsbereich der Länder" liegt, alle anderen medialen Angebote nicht. Ein solches Verständnis wäre unzutreffend und ist wohl auch vom Eckpunktepapier nicht gemeint. Ob die Länder bei der Ausgestaltung der Rundfunkordnung im verfassungsrechtlichen Sinn einzelne Angebote zulassungsfrei erlauben, ist ihre Sache. Auch diese Entscheidung ist Teil der "positiven Ordnung des Rundfunks", um es in der vom BVerfG benutzen Wendung zu formulieren.

Die im Eckpunkt Nr. 6 angesprochenen Fragen zielen im Bereich bereits vergebener Kapazitäten darauf ab, welche Vorgaben das Medienrecht gegenüber dem Zivilrecht machen kann. Das ist zum einen eine Angelegenheit des Medienkartellrechts. Das ist zum anderen eine Frage der Must-Carry-Regelungen im weitesten Sinn, die ja dafür Sorge tragen sollen, dass ein Netzbetreiber bestimmte Gruppen von Inhalte-Angeboten berücksichtigt, um in seinem Angebot insgesamt Vielfalt herzustellen.

Die im Eckpunkt Nr. 6 angesprochenen Fragen berühren im Bereich der als Bedarf neu angemeldeten Kapazitäten grundsätzliche und bislang nicht geklärte Punkte:

  • Versteht man die Bedarfsanmeldung der Länder als Minimum?
    Wenn das der Fall ist, müsste die BNetzA diesen Bedarf erfüllen und könnte weitere Kapazitäten auch ohne vom Land geäußerten Bedarf an Betreiber vergeben. Verknüpft damit ist die Frage der Rechtssicherheit für Betreiber für den Fall, dass die Länder Bedarf "nachmelden" der durch von der BNetzA bereits vergebene Kapazitäten befriedigt werden könnte.

  • Versteht man die Bedarfsanmeldung der Länder als Maximum?
    Wenn das der Fall ist, müsste die BNetzA diesen Bedarf erfüllen und ist nicht befugt, weitere Kapazität - außer für die reine Individualkommunikation - zu vergeben.

  • In beiden Konstellationen stellt sich die Frage, was mit einer - "vorsorglich" oder als Folge unzutreffender Prognose bei der medienrechtliche Kapazitätsplanung - zu groß dimensionierten Bedarfsanmeldung eines Landes geschieht, da davon die rechtlichen Positionen anderer Bedarfsträger berührt sind. Entsprechende Beispiele ließen sich bei DAB und DVB-T finden.

7. Abgrenzung des prioritären Bereichs

An diesem Eckpunkt wird sehr deutlich, dass die BNetzA unter "Rundfunk" nur Radio und Fernsehen versteht, nur dies von Landesregelungen betroffen, alles andere dem Markt überlassen sieht. Anknüpfend an die zuvor skizzierten beiden Möglichkeiten, sieht die BNetzA die Bedarfsanmeldungen also nur als Minimum und das auch nur bei Radio und Fernsehen. Diese sehr minimalistische Sichtweise wird den rechtlichen Anforderungen nicht gerecht.

Die in dem Eckpunkt angesprochene Missbrauchsmöglichkeit der Entwicklungsgarantie und der Verwendung von Frequenzen durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, die gerade beim Hörfunk regelmäßig zu einer Überversorgung der ARD-Anstalten führt, ist zutreffend. Die APR sieht sich an dieser Stelle durch die technische Beschreibung der BNetzA bestätigt. Die angesprochene Frage ist zu klären und zwar auf Ebene der jeweiligen Länder. Im Rahmen der medienrechtlichen Kapazitätsplanung der Länder ist der Bedarf der Landesrundfunkanstalten zu berücksichtigen, diese setzen auf Basis der jeweiligen gesetzlichen Grundlage im Rahmen ihrer Programmautonomie fest, welche Programme sie veranstalten. Die Länder übernehmen diesen Bedarf gegenüber dem Bund. Notwendig ist, dass für das im Rahmen der Programmautonomie dargebotene Programm eine (einzige) technische Versorgung realisiert wird, die jeden Punkt im Verbreitungsgebiet erreicht- eine Überversorgung ist nicht notwendig, auch nicht medienrechtlich. Ändert die Rundfunkanstalt als Ausfluss ihrer Programmautonomie ihre programmlichen Absichten, dann fallen die bisher für dieses Programm genutzten Kapazitäten an die medienrechtliche Kapazitätsplanung des Landes zurück, so dass entschieden werden kann, was damit im Rahmen eines fortbestehenden Bedarfs des Landes zukünftig geschieht - etwa auf dem privaten Sektor zur Nutzung zugewiesen werden kann. Angesprochen ist also eine bisher im Medienrecht der Länder unzureichende Regelung, nicht aber eine Regelungsnotwendigkeit des Bundes. Denn solange der Bedarf des Landes fortbesteht, kann es medienrechtlich einen anderen Veranstalter mit dessen Realisierung betrauen, die TK-rechtliche Lizenz des Bundes bleibt unberührt. Dies ist Konsequenz der strikten Trennung der unterschiedlichen Regelungsbereiche des Medien- und des TK-Rechts.

Zutreffend ist, dass sich für DAB und DVB-T aus heutiger Sicht die Anmeldungen der Länder als zu hoch gegriffen herausgestellt haben. Auf der einen Seite ist das hinzunehmen auch unter dem Gesichtspunkt der Effizienz der Frequenznutzung: Bei neuen Kommunikationsmärkten ist jede Prognose, vor allem wenn sie die Zukunft betrifft, schwierig und notwendigerweise fehlerbehaftet. Auf der anderen Seite ist nicht von der Hand zu weisen, dass einzelne Anmeldungen taktisch motiviert waren (siehe oben Nr. 6, letzter Spiegelstrich), was wiederum auch auf das vermutete Verhalten der BNetzA zurückzuführen ist: Die Annahme, einen von Anfang an nicht geforderten Anteil an den Kapazitäten dann anderen Nutzern zu übergeben - bei gleichzeitiger Feststellung, dass die Frequenzkapazitäten nur in begrenztem Maß zur Verfügung stehen - erzeugt dasjenige Verhalten, das nun bedauert wird.

8. Zukünftige Kapazitätsgewinne

Zutreffend geht der Eckpunkt davon aus, dass durch die Änderung einzelner Parameter die Netto-Übertragungsleistung eines digitalen Übertragungssystems etwa bei DAB oder DVB-T/H erhöht werden kann. Nicht überzeugend ist jedoch die Klage, damit beanspruchten die Länder für den Rundfunk eine Art Mindestübertragungskapazität, da jeder weitere Gewinn durch die Änderung von Parametern zu ihren Gunsten gingen. Zum einen drückt sich auch darin das verfehlte Begriffsverständnis der BNetzA aus. Zum anderen folgt auch dieses Verhalten, die Netto-Datenrate zu erhöhen, dem Grundsatz der effizienten Frequenznutzung.

Aus Sicht der Anbieter von Radio, Fernsehen und sonstigen meinungsrelevanten Angeboten (Multimedia) ist indes zu fragen, wer letztendlich bestimmt, ob die Netto-Datenkapazität eines Blocks erhöht wird, indem die Schutzsignale reduziert werden mit der Folge, dass das Signal selbst weniger stabil ist (oder die Stabilität durch Netzverdichtung und damit höheren Aufwand erkauft wird). Die BNetzA legt in dem Eckpunkt offen, dass sie selbst darauf keinen Einfluss nimmt. Regelmäßig ist auch das Medienrecht hierzu nicht in der Lage. Es käme also auf die zivilrechtliche Vereinbarung zwischen Sendernetzbetreiber und Inhalteanbieter an. Dies wirft die Frage nach dem Minderheitenschutz in derartigen Konstellationen auf: Wenn zum Beispiel ein Radio-Anbieter einen hohen Schutz bei unverändertem Preis beibehalten will, um mobil gut empfangbar zu sein, wenn zugleich die TV-Anbieter mit portabler Nutzung (und damit weniger Schutz) zufrieden wären, bedarf es Konfliktlösungsmechanismen, die medienrechtlich auf einen Missbrauch überprüft werden könnten.

Die aufgeworfene Frage hat auch einen bislang nicht beantworteten Bezug zur medienrechtliche Kapazitätsplanung (Nrn. 3, 6): Wird der Bedarf vom Land als Netto-Datenrate angemeldet oder wie bisher brutto als "Block"? Und können in einem - zum Beispiel - DAB-Block die zugelassenen Veranstalter und der Betreiber sich zivilrechtlich einigen, durch Investitionen die Netto-Datenrate zu erhöhen, um (selbst) zulassungsfreie Zusatzangebote zu senden, oder fällt die so geschaffene zusätzliche Netto-Datenrate der medienrechtlichen Kapazitätsplanung zu, die entscheidet, ob die neue Kapazität öffentlich-rechtlich oder privat genutzt und gegebenenfalls durch die Landesmedienanstalten zugewiesen wird. Für diese Flexibilität gibt es in den Mediengesetzen keine Regelung - und für die Betreiber und Veranstalter keine Rechtssicherheit für entsprechende zivilrechtliche Vereinbarungen und für Investitionen.

9. Realisierung der Grundversorgung

Dieser Eckpunkt befasst sich mit der Realisierung der Grundversorgung durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk. Das ist ein Gesichtspunkt, der bei der Anwendung des TKG nicht relevant ist. Der Eckpunkt ist jenseits der Kompetenz der BNetzA formuliert. Die BNetzA sollte nicht so verstanden werden können, für sich die Befugnis zu reklamieren, bei der Entscheidung über die Inanspruchnahme der Übertragungskapazitäten für Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder zu bewerten, ob Entscheidungen der Länder medienrechtlich zutreffend sind.

Inhaltlich ist dem Eckpunkt indes zuzustimmen und auf der Ebene der Länder und rundfunkrechtlich zu klären. Die vom BVerfG entwickelte Grundversorgung baut darauf auf, dass für ihre Erfüllung Übertragungsmöglichkeiten genutzt werden, die von fast jedermann empfangen werden. Für die terrestrische TV-Versorgung gilt dies heute nicht mehr. Unabhängig davon, ob bestimmte Programme dem Zweck der Grundversorgung dienen, gilt dies für ihren Übertragungsweg der terrestrischen Sendung längst nicht mehr. Auf der Ebene der landesrechtlichen medienrechtlichen Kapazitätsplanung ist medienrechtlich längst nicht mehr darstellbar, dass die terrestrischen TV-Frequenzen (analoger oder digitaler Art) für die Erfüllung des Grundversorgungsauftrages der öffentlich-rechtlichen Anstalten unerlässlich sind.

In diesem Zusammenhang ist bei der medienrechtliche Kapazitätsplanung - erst recht auf der Ebene des TKG - zu berücksichtigen, dass es nicht mehr gerechtfertigt ist, reflexhaft mit dem Hinweis auf das "duale Rundfunksystem" für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk immer und stets die Hälfte aller neuen Kapazitätsressourcen zu verteilen. In Zeiten der analogen "Frequenzknappheit" mag das eine Grundlage gehabt haben (bei UKW-Frequenzen sind es für die ARD heute noch "50 plus"), im Bereich vielfältiger digitaler Kapazitäten ist dies überholt. Bei DMB und DVB-H sind die verfehlten Konsequenzen aus diesem analogen Anspruchdenken erkennen.

10. Liberalisierung des Multiplexangebotes

Die Forderung nach "Bürokratieabbau" und nach einer effizienteren Frequenznutzung durch "eine Vereinfachung medienrechtlicher Verfahren ohne Gefährdung der Grundversorgung" klingt gut. Sie greift indes zu kurz. Es geht nicht nur darum, die Grundversorgung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aufrecht zu erhalten, sondern notwendig ist es auch, die Inhalteangebote und - um es in der Diktion des Eckpunktepapiers zu formulieren - die Geschäftsmodelle der privaten Anbieter bis hin zu lokalen und regionalen Angeboten zu schützen. Dazu bedarf es medienrechtlicher Vorgaben. Ein einzig an einem Geschäftsmodell von Marktteilnehmern ausgerichteter Multiplexbetrieb wird dazu führen, dass lokale und regionale elektronische Medien und dass mittelständische Unternehmen nicht zum Zuge kommen, sondern nur große Unternehmungen, denen bereits nationale Märkte zu eng sind. Aus dem Gesichtspunkt der Vielfalt heraus haben das Telekommunikationsrecht und das Medienrecht eine sehr unterschiedliche und an dieser Stelle konträre Regelungsfunktion. Das mag aus der Sicht der BNetzA mühsam sein, muss aber hingenommen werden.

Für den Multiplexbetreiber (in der Frühzeit von DAB "Bitratenmanager" genannt, heute auch Plattformbetreiber bezeichnet) bedeutet das: Legt er selbst Inhalte fest, dann trifft er in der Sache solche Zuweisungsentscheidungen, die bislang Landesmedienanstalten treffen; er ist "Gatekeeper" und entscheidet darüber, welche Inhalte transportiert werden oder nicht, welche lokalen und regionalen Kommunikationsstrukturen bedient werden und welche nicht. Dies ist ein im Hinblick auf die Meinungsäußerungsfreiheit relevanter Vorgang. Dies rechtfertigt eine Lizenzierung mit entsprechenden Lizenzauflagen. Dass daneben ein Anbieter von Inhalten (auch) einer rundfunkrechtlicher Zulassung bedarf und am Ende differenziert wird, dass beispielsweise die Gegendarstellung nicht den Plattformbetreiber, sondern den von ihm transportierten Anbieter trifft, ist eine zweite Frage. Diese Differenzierungsleistung leistet das gegenwärtige Medienrecht möglicherweise nur unzureichend und bedarf daher der Weiterentwicklung. Einzig mit telekommunikationsrechtlichen Maßstäben ist - wegen der dargestellten Gegenläufigkeit der Regulierungsziele und Auswirkungen - das Problem nicht zu lösen.

11. Bundesweite Angebote und einheitliche Verfahren

Die im vorangegangenen Eckpunkt aufgezeigte gegenläufige Zielsetzung des Medienrechts (lokale und regionale Kommunikation, mittelständische Struktur) und des Telekommunikationsrechts (nationale Verbreitungsgebiete unter dem Stichwort "zu erwirtschaftende Skalenerträge bei der Einbeziehung des größtmöglichen Marktpotentials") werden im Eckpunkt Nr. 11 aufgegriffen. Die hier zum Ausdruck kommende Ansicht, vorrangig gehe es um bundesweite Angebote, ist abzulehnen. Diese Ansicht kommt gerade in dem Rechenbeispiel zum Frequenzverbrauch von DVB-T mit und ohne landesweiten (nicht einmal regionalen) Angeboten zum Ausdruck (S. 16). Die BNetzA spricht sich aus dem Gesichtspunkt der Effizienz für einen bundesweiten Ausbau aus.

Die BNetzA erwähnt nicht, dass im Bereich der Medien lokale und regionale Informationen für den Erfolg unerlässlich sind. Es kommt meist darauf an, die richtige Mischung zwischen "bundesweitem Mantel" und "lokaler Ausgabe" für den Markterfolg zu finden - es ist dann aber immer eine lokale und regionale Versorgung mit den notwendigen Frequenzen zu realisieren. Der Hörfunk ist lokal und regional, maximal landesweit strukturiert, was sich in den Programminhalten niederschlägt. Auch das Fernsehen hat landesspezifische Inhalte. Und ein Vergleich mit der Presse zeigt, dass nur ganz wenig Produkte bundeseinheitlich gestaltet werden, die Masse der Leser regionale Informationen bevorzugt. Dies würde auch bei einer Digitalisierung nicht anders sein.

Notwendig ist indes ein medienrechtliches Verfahren, um länderübergreifenden Bedarf zu formulieren. Das ist eine Frage der Zusammenarbeit der Länder, die im Grunde funktioniert, wie das Beispiel DMB belegt - jedenfalls grundsätzlich. Die Regeln der medienrechtliche Kapazitätsplanung der Länder sind, wie in dieser Stellungnahme dargelegt, oft noch nicht hinreichend entwickelt, erst recht ist die länderübergreifende Zusammenarbeit auf diesem Gebiet verbesserungsbedürftig. Daraus die Konsequenz zu ziehen, die Belange der Medien einzig nach dem TKG zu bewerten, ist nicht gerechtfertigt, das TKG ist darauf nicht angelegt.

12. Vielfaltssicherung ohne Einzelfallentscheidung

Der letzte Eckpunkt befasst sich mit dem Übergang vom binnenpluralen zum rein außenpluralen Rundfunkmodell. Das ist tiefstes Medienrecht und hat mit dem Vollzug des TKG nichts zu tun.

In der Sache ist die Rückführung medienrechtlicher Regulierung und der Verwaltungsverfahren sinnvoll. Die Strukturen der Landesmedienanstalten, auch die Zusammensetzung ihrer Gremien wurde dem Grunde nach vor 25 Jahren geschaffen, längst vor den Herausforderungen der Digitalisierung. Allerdings haben medienrechtliche Vorgaben auch den Sinn, bestimmte Angebotsformen zu ermöglichen und zu schützen, damit Vielfalt entsteht. Der Schutz bestehender Kommunikationsräume und auch der Zugang aller Bevölkerungsgruppen zu Medien (im Sinne der Demokratiebezogenheit der Kommunikation in der demokratischen Gesellschaft) ist Ziel medienrechtlicher Vorschriften, was erkennbar nichts mit dem Ziel des TKG zu tun hat und dessen Forderung nach effizientem Umgang mit Frequenzen entgegenlaufen kann. Aber der effiziente Umgang mit Frequenzen ist kein Selbstzweck, sondern muss sich an den medienrechtlichen Vorgaben bewerten lassen.

Welche Fehlentwicklungen sich einstellen, wenn Kommunikationsräume und -strukturen keine Rolle mehr spielen, zeigt sich im Kabel, bei dem lokale und regionale Programme inzwischen keine Einspeisepunkte mehr bekommen und allenfalls große Gebiete buchen müssen, um ihre örtlichen Rezipienten zu erreichen. Das kann mit Effizienz ersichtlich nicht gemeint sein.

Dass unterschiedliche Kompetenzträger mit der Realisierung der digitalen Kommunikation befasst sind, ist von der Kompetenzordnung des Grundgesetzes entschieden und unter dem Strich auch richtig. Denn sonst besteht zu sehr die Gefahr, dass im Abwägungsprozess eines einheitlichen Kompetenzträgers einseitige Entscheidungen erfolgen, die einen von zwei wesentlichen Aspekten nicht berücksichtigen.

Schlussbemerkung

Das Eckpunktepapier der BNetzA schließt also mit der mehr oder weniger offen gestellten Frage, warum es Medienpolitik und Medienregulierung in der Zukunft überhaupt noch im derzeitigen Rahmen braucht. Bei der medienrechtlichen Kapazitätsplanung sieht die BNetzA die Länder auf ein Minimum für nur Radio und Fernsehen zurückgedrängt. Der Rest des Bedarfs für (auch meinungsrelevante terrestrische Angebote) soll ohne Ländervorgaben durch die BNetzA ermittelt und bedient werden. Medienrechtliche Kapazitätsteilungen - also Auswahlentscheidungen der Landesmedienanstalten - soll es hier nicht mehr geben. Die Inhalteregulierung des Landesrechts wird davon nicht berührt. Die BNetzA entwirft aus Anlass von Fragen des Bedarfs der Länder für Kapazitäten ein neues medienrechtliches Konzept. Dabei übergeht sie an vielen Stellen die Belange der Inhalteanbieter. Dass die BNetzA überhaupt die Diskussion eröffnet, ist indes angesichts des Defizits vieler landesrechtlicher Vorschriften berechtigt.