Stellungnahme

TKG-Novelle

Stellungnahme gegenüber dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit zum Referentenentwurf der TKG-Novelle

10. Juni 2003

Die APR vertritt die Interessen vorwiegend lokaler und regionaler Hörfunkunternehmen. Sie äußert sich zum Referentenentwurf einer TKG-Novelle aus Sicht der Rundfunkveranstalter, die Nutzer von Frequenzkapazitäten und Kabelkapazitäten sind, um ihre Rezipienten erreichen zu können.

  1. Dienende Rolle der Telekommunikation gegenüber dem Rundfunk

    Die Telekommunikation besitzt gegenüber dem Rundfunk eine dienende Funktion. Unter Rundfunk werden an dieser Stelle alle elektronischen Angebote mit meinungsrelevantem Inhalt an die Allgemeinheit verstanden, unabhängig von der Frage, ob nach medienrechtlichen Kategorien die Merkmale des "Rundfunks" oder des "Mediendienstes" erfüllt sind. Die Rechtsprechung des BVerfG räumt Anbietern solcher Inhalte Schutzansprüche aus Art. 5 Abs. 1 GG spätestens mit Aufnahme der Tätigkeit ein, bei zulassungspflichtigem Rundfunk bereits mit der Antragstellung (BVerfG, Entscheidung vom 20. Februar 1998 - 1 BvR 661/94, ZUM 1998, 306 = AfP 1998, 198). Geschützt ist die Programmerstellung und der Vertrieb der Inhalte zum Rezipienten. Daraus folgt, dass die Rundfunkanbieter eine eigene rechtliche Stellung insbesondere gegenüber der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) haben. Das bisherige TKG, das auf den Sachverhalt der Sprachtelefonie hin formuliert wurde, ist darüber zunächst hinweggegangen. Die Novellierung muss zum Anlass genommen werden, die Besonderheit der Rundfunkanbieter im Gesetz klarzustellen.

  2. Kein Wettbewerb beim Sendernetzbetrieb aus Sicht des Programms

    Das TKG will Wettbewerb im Bereich der Telekommunikationsangebote schaffen. Wettbewerb setzt voraus, dass ein Nachfrager zwischen vergleichbaren Angeboten verschiedener Anbieter auswählen kann. Solange Rundfunkanbietern medienrechtlich die Nutzung bestimmter Frequenzen zugewiesen wird und zugleich der Sendernetzbetreiber telekommunikationsrechtlich die Frequenz erhält und beide auf Gedeih und Verderb in zivilrechtliche Beziehungen miteinander eintreten müssen, kann sich keine wettbewerbliche Situation entwickeln, selbst wenn im Gegensatz zur heutigen Lage sich die Anzahl der Sendernetzbetreiber steigern würde. Da durch die strukturelle Verknüpfung kein Marktmechanismus freigesetzt wird, bedarf es des gesetzlichen Schutzes des Rundfunkanbieters vor einem etwaigen Missbrauch dieser Gegebenheiten durch den Sendernetzbetreiber. Im Gegensatz zu anderen, auf der Nachfragerseite nicht regulierten TK-Märkten bedarf es beim Rundfunk wegen der besonderen Situation spezieller Vorkehrungen, die das bisherige TKG kaum kennt und die aus Anlass der Novelle geschaffen werden müssen. Der RefE geht indes weiter von den Vorstellungen sonstiger TK-Bereiche aus und wird so dem Anliegen der Rundfunkanbieter nicht gerecht. Eine Klarstellung in der Begründung, dass im Falle rechtlicher Gebundenheit des Nachfragers an einen TK-Anbieter im Sinne §§ 7 ff RefE diese Beziehung der relevante Markt ist, erscheint denkbar aber systematisch fragwürdig. Klare rundfunkspezifische Aussagen im Gesetz sind vorzuziehen.

  3. Vorrang des Rundfunks beim Frequenzzugang sichern

    Die vorgeschlagenen Regelungen zum Netzzugang könnten in Bezug auf den Rundfunk zu Missverständnissen Anlass geben. Es muss deshalb klargestellt werden, dass der Vorrang des Rundfunks in den ihm gewidmeten Bereichen gewahrt ist und Sendernetzbetreibern verpflichtend vorgegeben wird.

    Nicht-individuelle Frequenznutzung

    Aus dem Vorrang des Rundfunks ergibt sich, dass anderweitige Nutzungen von dem Rundfunk gewidmeten Frequenzen nur solange und soweit zulässig sind, wie der Rundfunk verzichtet. Medienrechtliche Fortentwicklungen dürfen nicht blockiert werden. § 49 Abs. 1 S. 5 RefE muss daher dynamisch verstanden werden, das heißt eine dauerhafte anderweitige Nutzung der Frequenzen darf nicht vom heutigen Stand des Bedarfs des Rundfunks abhängig gemacht werden. Die Rundfunkmärkte sind im Umbruch, sie verändern sich schnell. Aus dem Gebot des Vorrangs des Rundfunks folgt also, dass auch die zukünftigen Entwicklungschancen des Rundfunks in den für ihn ausgewiesenen Bereichen offen gehalten werden müssen. Dritte dürfen also nur vorübergehend befristet diese Bereiche nutzen, eine auch längere Nutzung darf keinen Bestandsschutz für Nicht-Rundfunkanwendungen nach sich ziehen. Nur in diesem Verständnis wird § 49 Abs. 1 S. 5 RefE dem durch die Verfassung gezogenen Rechtsrahmen gerecht. Dies sollte im Gesetz, zumindest in der Begründung klar gestellt werden.

    Individuelle Frequenznutzung

    Aus Sicht eines einzelnen Rundfunkanbieters kommt es auf den diskriminierungsfreien Zugang zum Sender- und Übertragungsnetz an, wie er bislang unmittelbar aus dem TKG folgt. Die Novelle könnte so verstanden werden, dass dieser Anspruch aufgegeben wird.

    Zwar kann man in § 16 RefE die Formulierung "einem anderen Unternehmen Zugang gewähren" auch auf Rundfunkanbieter beziehen. Dem steht allerdings die Definition des Zugangs in § 3 Nr. 26 RefE entgegen, wonach "Zugang ... zum Zwecke der Erbringung von Telekommunikationsdiensten" gemeint ist. Letzteres ist nach § 3 Nr. 22 RefE die Übertragungsdienstleistung, nicht die Nutzung der Dienstleistung selbst. Dabei fallen in der Praxis die Rundfunkanbieter definitorisch aber auch nicht unter den Begriff der Endnutzer (§ 3 Nr. 6 RefE), da Nutzer (§ 3 Nr. 13 RefE) nur natürliche Personen sind. Im Ergebnis wären Rundfunkanbieter keine Nutzer und keine Unternehmen zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten — und würden damit vom RefE nicht zur Kenntnis genommen.

    Dieses mögliche Verständnis der Novelle wäre unzureichend. Die auf öffentlich-rechtlicher Ebene zwischen den Stellen des Bundes und der Länder vorgesehene Verzahnung zwischen Telekommunikation und (begrifflich hier weit verstandenem) Rundfunk muss sich auf der darunter liegenden Ebene wieder finden und das zivilrechtliche Verhältnis des Netzbetreibers und des Rundfunakanbieters bestimmen — insbesondere durch einen Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zum Netz und (siehe unten) durch eine Kontrolle der Entgelte.

    Bezüglich des Zugangs bedarf es entweder der Klarstellung, dass darunter auch der Zugang der Rundfunkanbieter zum Übertragungsnetz gemeint ist, oder es bietet sich eine Parallelnorm zu § 16 RefE speziell für den Rundfunk an.

  4. Rundfunkspezifische Entgeltregulierung

    Ein zentraler Punkt des TKG wird für den Rundfunk auch zukünftig die Entgeltregulierung sein, da — wie unter Nr. 2 dargestellt — ein wettbewerblicher Mechanismus gegenüber dem Sendernetzbetreiber nicht wirkt.

    Anknüpfungspunkt der Entgeltregulierung im RefE

    Bereits oben bei der individuellen Frequenznutzung wurden die Schwierigkeiten beschrieben, die Rundfunkveranstalter als Unternehmen im Sinne § 16 RefE oder als Endnutzer einzustufen. Die aufgezeigte definitorische Unschärfe hat Auswirkungen auch auf das "Einfallstor" der Entgeltregulierung. Gilt § 35 RefE zur Entgeltregulierung von Endnutzerleistungen oder §§ 26 Abs. 1, 16 RefE?

    Anzustreben ist eine Aussage, dass die Regulierung von Entgelten für Zugangsleistungen einschlägig ist — entweder als Folge der Klarstellung beim Begriff des Zugangs oder durch eine spezifische Parallelnorm zu § 16 RefE, die in § 26 Abs. 1 RefE aufgegriffen werden müsste. Notwendig sind — unabhängig von der Verankerung im Gesetzestext — also rundfunkspezifische Regelungen im TKG. §§ 40 bis 43 RefE zur "Rundfunkübertragung" erscheinen nicht ausreichend, denn hier geht es im Kern nur um einige Besonderheiten des Fernsehens.

    Rundfunkanbieter und ihre Verbände benötigen eigene Verfahrensrechte

    Aus der eingangs beschriebenen Situation, dass ein Rundfunkanbieter sich in der Praxis (auf absehbare Zeit) seinen Sendernetzbetreiber nicht aussuchen kann, sondern ein faktischer Kontrahierungszwang zwischen dem landesrechtlich zugelassenen Rundfunkanbieter und dem bundesrechtlich zugelassenen Sendernetzbetreiber besteht, ist die Entgeltregulierung für die Veranstalter wesentlich. Ihnen kommt im Entgeltregulierungsverfahren Beteiligtenstatus nach § 13 VwVfG zu. Angesichts der großen Zahl von betroffenen Unternehmen, die zum Beispiel Hörfunkfrequenzen zur Programmverbreitung nutzen, ist es wenig sinnvoll, diese alle beim Verfahren betreffend den einen Sendernetzbetreiber zu beteiligen, den es in der Praxis gibt.

    Die Entgelte und die entgeltrelevanten Bestandteile allgemeiner Geschäftsbedingungen werden gemeinsam reguliert mit der Folge einer Sonderstellung dieser Regelwerke etwa nach § 305a Nr. 2 BGB. Gerade der Blick auf das Recht der AGB und die Rolle von Verbänden der Verbraucher (also der Kunden) legt nahe, dass jedenfalls beim Rundfunk eine Beteiligung der Verbände der Rundfunkanbieter bei der Entgeltregulierung sachgerecht erscheint. Den Verbänden der Programmanbieter ist daher verfahrensrechtlich und etwa bei der Einlegung von Rechtsmitteln eine eigene Rechtsstellung neben derjenigen der Rundfunkanbieter selbst einzuräumen. Die Beteiligung der Verbände stellt sicher, dass nicht individuelle Interessen einzelner Nachfrager fruchtbar gemacht werden, sondern solche Argumente zu Tage gefördert werden, die den Wettbewerb insgesamt und zwar in Bezug auf die Rundfunkveranstaltung betreffen. Ein Verweis auf das UKlaG ist im Rahmen der Besonderheiten der Entgeltregulierung unpassend; der Grundgedanke jenes Gesetzes, die Verbände bei der Kontrolle von AGB zu beteiligen, um die Interessen der Nutzer zu bündeln, kann auch vorliegend fruchtbar gemacht werden und zwar durch eine spezielle, die Belange des Rundfunks berücksichtigende Regelung. Dem entspricht ein großes praktisches Bedürfnis, wie die bisherigen Erfahrungen etwa bei der UKW-Entgeltregulierung zeigen.

    Den Verbänden — gegebenenfalls von ihnen beauftragte, zur Verschwiegenheit verpflichtete Prüfer — ist voller Einblick in die Kalkulationsgrundlagen der beantragten Preise zu gewähren. Es handelt sich nicht um direkte Wettbewerber des beantragenden Sendernetzbetreibers. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Geheimhaltung, die auf dieses direkte Wettbewerbsverhältnis abstellen, gelten in Bezug auf die Verbände und die Rundfunkanbieter nicht.

    Effizienz der Leistung bezieht sich auf die medienrechtlichen Vorgaben

    Die Regulierung von Entgelten mit der Obergrenze der effizienten Leistungserbringung ist zu Recht im RefE in den Vordergrund gestellt. Die Kriterien hierfür sind bei neuen digitalen Netzen möglicherweise einfacher zu gewinnen als bei den gewachsenen Netzen wie etwa dem UKW-Netz. Hier sind gewachsene Hörer- und Werbemärkte tangiert. Angesichts der Verzahnung von Telekommunikation und Rundfunk wird man diese gewachsenen Rundfunkstrukturen mit Blick auf die Rezipienten in der Regulierungsentscheidung beachten müssen. In der Konsequenz ist im TKG bei den Sonderregeln des Rundfunks eine Norm vorzusehen, die spezielle Vorgaben für die Regulierung von Entgelten der gewachsenen Rundfunkübertragung beinhaltet. Gerade im Hörfunk ist nicht davon auszugehen, dass diese gewachsenen Strukturen kurzfristig durch neue Strukturen mit mehr Wettbewerb und größerer Effizienz abgelöst werden können.

    Es ist in der Novelle klarzustellen, dass bei der Anwendung des Price-Cap-Verfahrens auf Entgelte von TK-Dienstleistungen für den Rundfunk die Rundfunkanbieter und ihre Verbände bei der Zusammenstellung und Bewertung der entsprechenden Körbe ein originäres Mitwirkungsrecht haben. In allen Bereichen der Beurteilung der Marktverhältnisse betreffend den Rundfunk sind nicht nur die Betreiber als Anbieter und die Landesstellen einzubeziehen, sondern auch die Rundfunkanbieter. Wenn nur drei von vier Beteiligten Mitwirkungsrechte haben, ist die Gefahr groß, dass eine Regelung zu Lasten des Vierten getroffen wird.

    Freiraum der RegTP durch prozedurale Rechte der Betroffenen ausgleichen

    Die Entgeltregulierung basiert auf unbestimmten Rechtsbegriffen und wendet Methoden an, die in der Wirtschaftswissenschaft noch Gegenstand kritischer Diskussion sind. Aus beidem folgt, dass das Gesetz nicht Kriterien normieren kann, die mit mathematischer Präzision ein Ergebnis determinieren, was zu voller gerichtlicher Kontrolle führen würde. In Bezug auf die betriebswirtschaftlichen Methoden und bei der Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe wie etwa dem der Effizienz ist es unumgänglich, der RegTP eine Einschätzungsprärogative einzuräumen. Soweit die Rechtsprechung die Grundsätze des Fachplanungsrechts, bei dem sich oft sehr ähnliche Problemlagen stellen, anwendet, ist dies grundsätzlich zu begrüßen.

    Wenn eine Entscheidungsmöglichkeit einer Behörde ohne volle gerichtliche Nachprüfbarkeit eröffnet wird, ist der Rechtsschutz der Beteiligten durch prozedurale Absicherungen vor der Entscheidung unerlässlich. Auch dies stützt die hier eingeforderten Beteiligungsrechte der Rundfunkanbieter und — stellvertretend — ihrer Verbände.

    Zeitdruck im Regulierungsverfahren vermeiden — Mehrstufige Entscheidung

    In der konkreten Regulierungssituation entsteht ein Konflikt zwischen der Interessenlage des Antrag stellenden Sendernetzbetreibers, der innerhalb kurzer Zeit Rechts- und Kalkulationssicherheit begehrt, und andererseits der Interessenlage der Programmveranstalter und Kunden an einer umfassenden Sachaufklärung. Dies kann nur dadurch aufgelöst werden, dass — unabhängig vom konkreten Regulierungsverfahren — vor der eigentlichen, zügig abzuwickelnden Regulierung die Grundsätze der Parameter zwischen den Beteiligten geklärt und rechtsmittelfähig entschieden werden. Dies betrifft beispielsweise die Festlegung der modellhaften Überlegungen zur Effizienz der Leistungserbringung in bestimmten Bereichen wie etwa bei UKW-Sendern. Bisher werden solche Grundsätze kasuistisch von Einzelfall zu Einzelfall entwickelt — und prozessual entschieden, wenn der Zeitraum der Entgeltregulierung längst wieder abgelaufen war.

    Die im RefE angelegte Tendenz der Beschleunigung der Entscheidungsfindung läuft dem Anliegen der Programmanbieter dann nicht entgegen, wenn isolierte Teil-Entscheidungen für komplexe Vorfragen vor der eigentlichen Entgeltregulierung möglich sind. §§ 7 ff RefE können hierzu genutzt werden, was einer entsprechenden Klarstellung im TKG oder der Begründung bedürfte.

  5. Verknüpfung von TKG und Medienrecht aus Sicht des Veranstalters

    Die Regelungen zur Frequenzvergabe sind für den Rundfunk von großer Bedeutung, berührt ist der einzige Vertriebsweg der Rundfunkinhalte zum Rezipienten.

    Recht des Veranstalters zum Betrieb "seiner" Frequenz sichern

    Aus der dienenden Funktion der Telekommunikation gegenüber der Rundfunkveranstaltung folgt ein Anspruch des für eine bestimmte Frequenz medienrechtlich lizenzierten Rundfunkveranstalters auf Zulassung zum Sendernetzbetrieb "seiner" (im medienrechtlichen Sinn) Frequenz. Die Novelle sollte zum Anlass genommen werden, dies und damit auch das Entstehen von Wettbewerb beim Sendernetzbetrieb zu fördern.

    Die Anwendung des bisherigen TKG ist in diesem Punkt uneinheitlich — zum Teil durch nun überholte Überlegungen zur Frequenzuteilungsgebühr motiviert. § 47 Abs. 3 TKG kann man so verstehen, dass mit dem Wegfall der medienrechtlichen "Lizenz" des Rundfunkveranstalters, der die aus der Frequenznutzung resultierende Übertragungskapazität nutzte, die TK-rechtliche Frequenzzuteilung ebenfalls entfällt. Dieses Verständnis hat zur Folge, dass der neu nach Landesrecht zugelassene Anbieter sich um den TK-rechtlichen Betrieb "seiner" Frequenz bemühen kann — es wäre sein Vorrang gegenüber konkurrierenden Dritten zu sichern. In der Praxis wird zum Teil einer anderen Auffassung gefolgt, die aufkommenden Wettbewerb verhindert: Der Wechsel des Programmanbieters soll auf die TK-rechtliche Frequenzzuteilung keine Auswirkung haben, solange der landesrechtlich allgemein formulierte Versorgungsbedarf unverändert bleibt. Aus Sicht der Programmveranstalter bedarf es der Klarstellung, dass der zuerst erwähnten und auch von der RegTP wohl vertretenen Ansicht der Vorrang gebührt. Ziel muss es sein, einem Rundfunkveranstalter jedenfalls rechtlich die Möglichkeit einzuräumen, zu Beginn seiner Tätigkeit eine wettbwerbliche Wahlmöglichkeit auszuüben.

    Frequenzhandel nur mit Zustimmung des Rundfunks zulässig

    Die neu geschaffenen Regelungen zum Frequenzhandel verstehen wir im Hinblick auf zum Beispiel UMTS oder ähnliche Netze, nicht aber mit Relevanz für den Rundfunk. Um dies zu unterstreichen, ist vorzusehen, dass der Handel mit einer Rundfunkfrequenz nur mit Zustimmung des hierüber verbreiteten Rundfunkanbieters möglich ist; vor der medienrechtlichen Lizenzierung nur mit Zustimmung der Landesmedienanstalt; vor der Entscheidung im Rahmen der "Kapazitätsoberverwaltung" des Landes nur mit der im Übrigen zuständigen Landesstelle.

    Programmanbieter muss Frequenzschutz selbst geltend machen können

    Im TKG ist derzeit das Procedere der Abstimmung bei potenzieller Betroffenheit im Falle der Frequenzkoordinierung (Neukoordinierung oder Änderungen) nicht geregelt. Ein Versuch, ein abgestimmtes Verfahren zu entwickeln, wurde seitens der RegTP nicht zu Ende geführt; die APR war in der Arbeitsgruppe der RegTP neben den Vertretern des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, der Länder und der Landesmedienanstalten vertreten.

    Es hat sich gezeigt, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk in seiner Eigenschaft als (auch) Sendernetzbetreiber durchaus — und verständlicher Weise — Überlegungen des programmlichen Wettbewerbs in seine Diskussionsbeiträge um Frequenzen einbrachte. Aus Sicht der zugelassenen privaten Programmanbieter genügt es also nicht, dass bei der Frequenzkoordinierung seitens der RegTP die Länder oder Landesmedienanstalten angesprochen werden. Diese verfolgen materiell andere Rechtspositionen als die Rundfunkveranstalter, diese Positionen können gegenläufig sein. Die Landesstellen sind nicht die Treuhänder der privaten Anbieter. Diese müssen ihre Position selbst geltend machen können.

    Es ist somit notwendig, in das Gesetz aufzunehmen, dass bei allen Maßnahmen der Frequenzplanung, die potenzielle Betroffenheit bei der von einem bestimmten Rundfunkanbieter genutzten Frequenz auslösen, nicht nur der Sendernetzbetreiber Schutzrechte geltend machen kann, sondern unabhängig von diesem auch der Programmveranstalter selbst in vollem Umfang von der RegTP einzubeziehen ist. Der Programmveranstalter hat im Falle einer Betroffenheit aus eigenem Recht die Schutzrechte — gegebenenfalls gegen den Sendernetzbetreiber — geltend zu machen (§ 13 VwVfG). Dies folgt aus dem Grundsatz der dienenden Funktion der Telekommunikation. Zugleich wird nur so die Gefahr der "In-Sich-Koordinierung" des — angesichts der auf absehbare Zeit nicht veränderten Marktverhältnisse — einzigen Sendernetzbetreibers für die privaten Anbieter ausgeschlossen. Sendernetzbetreiber unterliegen in einem erheblichen Maß der Interessenskollision zu Lasten des einzelnen Rundfunkanbieters, da ihre netzspezifischen Interessen im Falle einer Betroffenheit meist nicht mit den programmspezifischen Interessen der Anbieter deckungsgleich sind. Daher muss die Rechtsstellung der Anbieter gestärkt werden, um ihre aus Art. 5 Abs. 1 GG resultierende Position zu wahren. Die Programmanbieter selbst werden angesichts des ökonomischen Risikos, das mit einem vorschnellen Einspruch verbunden ist, dieses Mittel sorgsam anzuwenden haben.

    Es erscheint sinnvoll, der RegTP die Befugnis einzuräumen, dies in Verfahrensregeln ähnlich dem Vergabeverfahren des § 49 Abs. 1 S. 4 RefE im Detail auszugestalten.

  6. Weisungsrecht des BMWA

    Nach § 66 Abs. 5 TKG sind allgemeine Weisungen des BMWA im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Dieses Transparenzgebot im Hinblick auf die Sonderkartellbehörde entspricht exakt der Regelung in § 52 GWB für das Bundeskartellamt. § 112 RefE bezieht das Transparanzgebot nur noch auf Weisungen gegenüber Beschlusskammern (§ 127 RefE), lässt also im Umkehrschluss zu, dass alle übrigen Einzelweisungen ohne die gebotene Offenlegung erfolgen und von der RegTP ausgeführt werden müssen. Angesichts der Vielzahl von unbestimmten Rechtsbegriffen, die auch politisch ausgefüllt werden können, ist das ein bedenklicher Plan. Hinzu kommt, dass der Bund nach wie vor an einem sehr starken Wettbewerber Anteile hält und zumindest der Anschein der Gefahr bestehen könnte, die in anderen Bereichen als Interessenskollision bezeichnet werden. In Bezug auf den Rundfunk widerspricht die Möglichkeit der ministeriellen Weisung ohne Offenlegung dem Gebot der Staatsferne. Zudem verlangt der neue europäische Rechtsrahmen unabhängige Regulierungsbehörden auf nationaler Ebene. Es sollte daher die alte, § 52 GWB entsprechende Regelung beibehalten werden.