Stellungnahme

TKG-Novelle

Stellungnahme gegenüber dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit zum Diskussionsentwurf der TKG-Novelle

28. März 2003

Die APR vertritt die Interessen vorwiegend lokaler und regionaler Hörfunkunternehmen. Sie äußert sich zum Diskussionspapier einer TKG-Novelle aus Sicht der Rundfunkveranstalter, die Nutzer von Frequenzen und Kabelkapazität sind, um ihre Rezipienten erreichen zu können.

  1. Dienende Rolle der Telekommunikation gegenüber dem Rundfunk

    Die Telekommunikation besitzt gegenüber dem Rundfunk eine dienende Funktion. Unter Rundfunk werden an dieser Stelle alle elektronischen Angebote mit meinungsrelevantem Inhalt an die Allgemeinheit verstanden, unabhängig von der Frage, ob nach medienrechtlichen Kategorien die Merkmale des "Rundfunks" oder des "Mediendienstes" erfüllt sind. Die Rechtsprechung des BVerfG räumt Anbietern solcher Inhalte Schutzansprüche aus Art. 5 Abs. 1 GG spätestens mit Aufnahme der Tätigkeit ein, bei zulassungspflichtigem Rundfunk bereits mit der Antragstellung (BVerfG, Entscheidung vom 20. Februar 1998 - 1 BvR 661/94, ZUM 1998, 306 = AfP 1998, 198.). Daraus folgt, dass die Rundfunkanbieter eine eigene rechtliche Stellung insbesondere gegenüber der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) haben. Das bisherige TKG, das auf den Sachverhalt der Sprachtelefonie hin formuliert wurde, ist darüber hinweggegangen. Die Novellierung muss zum Anlass genommen werden, die Besonderheit der Rundfunkanbieter im Gesetz klarzustellen.

  2. Kein Wettbewerb beim Sendernetzbetrieb aus Sicht des Programms

    Das TKG will Wettbewerb im Bereich der Telekommunikationsangebote schaffen. Wettbewerb setzt voraus, dass ein Nachfrager zwischen vergleichbaren Angeboten verschiedener Anbieter auswählen kann. Solange Rundfunkanbietern medienrechtlich die Nutzung bestimmter Frequenzen zugewiesen wird und zugleich der Sendernetzbetreiber telekommunikationsrechtlich die Frequenz erhält und beide auf Gedeih und Verderb in zivilrechtliche Beziehungen miteinander eintreten müssen, kann sich keine wettbewerbliche Situation entwickeln, selbst wenn im Gegensatz zur heutigen Situation sich die Anzahl der Sendernetzbetreiber steigern würde. Da durch die strukturelle Verknüpfung kein Marktmechanismus freigesetzt wird, bedarf es des gesetzlichen Schutzes des Rundfunkanbieters vor einem etwaigen Missbrauch dieser Gegebenheiten durch den Sendernetzbetreiber. Im Gegensatz zu anderen, auf der Nachfragerseite nicht regulierten TK-Märkten bedarf es beim Rundfunk wegen der besonderen Regelungssituation spezieller Vorkehrungen, die das bisherige TKG nicht kennt und die aus Anlass der Novelle geschaffen werden müssen.

  3. Vorrang des Rundfunks beim Frequenzzugang sichern

    Die vorgeschlagenen Regelungen zum Netzzugang könnten in Bezug zum Rundfunk zu Missverständnissen Anlass geben. Es muss deshalb klargestellt werden, dass der Vorrang des Rundfunks in den ihm gewidmeten Bereichen gewahrt ist und Sendernetzbetreibern verpflichtend vorgegeben wird. So ist es nicht vorstellbar, dass beispielsweise ein UKW-Betreiber über eine bestimmte Frequenz an einem Standort zum Beispiel individuelle Datendienste abstrahlen möchte. Dies gilt auch für digitale Frequenzen oder Frequenzblöcke. Aus dem Vorrang des Rundfunks ergibt sich, dass anderweitige Nutzungen nur solange und soweit zulässig sind, wie der Rundfunk verzichtet. Um medienrechtliche Fortentwicklungen nicht zu blockieren, ist dabei nicht alleine auf die Entscheidungen der nach Landesrecht zuständigen Stellen (Staatskanzleien, Landesmedienanstalten) abzustellen. Vielmehr sind Entscheidungen von Programmveranstaltern im Rahmen der medienrechtlichen Zulässigkeit offenzuhalten.

  4. Rundfunkspezifische Entgeltregulierung

    Ein zentraler Punkt des TKG wird für den Rundfunk auch zukünftig die Entgeltregulierung sein, da — wie unter Nr. 2 dargestellt — ein wettbewerblicher Mechanismus gegenüber dem Sendernetzbetreiber nicht wirkt. Es ist gesetzlich klarzustellen, dass Anknüpfungspunkt der ökonomischen Betrachtung beim Rundfunk die Marktverhältnisse auch in Bezug auf den Rezipienten sind und damit die medienrechtlichen Vorgaben bei der Bewertung der effizienten Leistungserbringung beachtlich sind. Jede andere Anküpfung griffe im Hinblick auf die dienende Funktion der Telekommunikation und damit auch der sie betreffenden Entgeltregulierung im Hinblick auf Art. 5 GG zu kurz.

    Rundfunkanbieter und ihre Verbände benötigen eigene Verfahrensrechte

    In der Praxis werden die Entgelte und die entgeltrelevanten Bestandteile allgemeiner Geschäftsbedingungen gemeinsam reguliert mit der Folge einer Sonderstellung dieser Regelwerke etwa nach § 305a Nr. 2 BGB. Gerade der Blick auf das Recht der AGB und die Rolle von Verbänden der Verbraucher (also der Kunden) legt nahe, dass jedenfalls beim Rundfunk eine Beteiligung der Verbände der Rundfunkanbieter bei der Entgeltregulierung sachgerecht erscheint. Den Verbänden der Programmanbieter ist daher verfahrensrechtlich und etwa bei der Einlegung von Rechtsmitteln eine eigene Rechtsstellung neben derjenigen der Rundfunkanbieter selbst einzuräumen. Die Beteiligung der Verbände stellt sicher, dass nicht individuelle Interessen einzelner Nachfrager fruchtbar gemacht werden, sondern solche Argumente zu Tage gefördert werden, die den Wettbewerb insgesamt und zwar in Bezug auf die Rundfunkveranstaltung betreffen. Ein Verweis auf das UKlaG ist im Rahmen der Besonderheiten der Entgeltregulierung unpassend; der Grundgedanke jenes Gesetzes, die Verbände bei der Kontrolle von AGB zu beteiligen, um die Interessen der Nutzer zu bündeln, kann auch vorliegend fruchtbar gemacht werden und zwar durch eine spezielle, die Belange des Rundfunks berücksichtigende Regelung. Dem entspricht ein großes praktisches Bedürfnis, wie die bisherigen Erfahrungen etwa bei der UKW-Entgeltregulierung zeigt.

    Den Verbänden — gegebenenfalls von ihnen beauftragte, zur Verschwiegenheit verpflichtete Prüfer — ist voller Einblick in die Kalkulationsgrundlagen der beantragten Preise zu gewähren. Es handelt sich nicht um direkte Wettbewerber des beantragenden Sendernetzbetreibers. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Geheimhaltung, die auf dieses direkte Wettbewerbsverhältnis abstellen, gelten in Bezug auf die Verbände und die Rundfunkanbieter nicht.

    Effizienz der Leistung bezieht sich auf die medienrechtlichen Vorgaben

    Gegenwärtig ist für Rundfunknetze die Regulierung nach den Grundsätzen der effizienten Leistungserbringung praxisrelevant. Nach der Rechtsprechung zur Entgeltregulierung stehen die Ist-Kosten im Vordergrund. Das hat zur Folge, dass sich darin gewachsene Strukturen beim Sendernetzbetrieb niederschlagen. Die — auch politisch — vorgegebenen Strukturen im Telekommunikationsbereich werden so im Rahmen der Entgelte fortgeschrieben. Demgegenüber wird in der Literatur und der Fachdiskussion die Auffassung vertreten, medienpolitisch gewachsene Strukturen auf der Nutzerseite dürften nicht beachtet werden. Angesichts der Verzahnung von Telekommunikation und Rundfunk ist diese Ungleichbehandlung nicht angebracht. Bei der regulatorischen Überprüfung der tatsächlichen Kosten wird man von den Ist-Kosten und damit bei den gewachsenen Strukturen ansetzen und an den von der RegTP und der Rechtsprechung entwickelten Leitlinien insoweit nichts ändern. In der Konsequenz ist dann als Korrektiv bei der Regulierungsentscheidung in den Blick zu nehmen, dass die spiegelbildlich gewachsenen Rundfunkstrukturen in Bezug auf die Rezipienten durch die Regulierungsentscheidung nicht zerstört werden dürfen. Mit anderen Worten: Das Kriterium der Effizienz darf sich nicht nur auf die Telekommunikationsdienstleistung erstrecken, sondern muss wegen der dienenden Funktion auch berücksichtigen, welche Auswirkungen dies auf die Veranstaltung des Rundfunks in den gewachsenen Kommunikationsstrukturen hat. In der Konsequenz ist im TKG bei den Sonderregeln des Rundfunks eine Norm vorzusehen, die spezielle Vorgaben für die Regulierung von Entgelten der Rundfunkübertragung beinhaltet.

    Es ist in der Novelle klarzustellen, dass bei der Anwendung des Price-Cap-Verfahrens auf Entgelte von TK-Dienstleistungen für den Rundfunk die Rundfunkanbieter und ihre Verbände bei der Zusammenstellung und Bewertung der entsprechenden Körbe ein originäres Mitwirkungsrecht haben.

    Freiraum der RegTP durch prozedurale Rechte der Betroffenen ausgleichen

    Die Entgeltregulierung basiert auf unbestimmten Rechtsbegriffen und wendet Methoden an, die in der Wirtschaftswissenschaft umstritten sind. Aus beidem folgt, dass das Gesetz nicht Kriterien normieren kann, die mit mathematischer Präzision ein Ergebnis determinieren, was zu voller gerichtlicher Kontrolle führen würde. In Bezug auf die betriebswirtschaftlichen Methoden und bei der Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe wie etwa dem der Effizienz ist es unumgänglich, der RegTP eine Einschätzungsprärogative einzuräumen. Soweit die Rechtsprechung die Grundsätze des Fachplanungsrechts, bei dem sich oft sehr ähnliche Problemlagen stellen, anwendet, ist dies grundsätzlich zu begrüßen.

    Wenn eine Entscheidungsmöglichkeit einer Behörde ohne volle gerichtliche Nachprüfbarkeit eröffnet wird, ist der Rechtsschutz der Beteiligten durch prozedurale Absicherungen vor der Entscheidung unerlässlich. Auch dies stützt die hier eingeforderten Beteiligungsrechte der Rundfunkanbieter und ihrer Verbände.

    Zeitdruck im Regulierungsverfahren vermeiden — Mehrstufige Entscheidung

    In der konkreten Regulierungssituation entsteht zudem ein Konflikt zwischen der Interessenlage des Antrag stellenden Sendernetzbetreibers, der innerhalb kurzer Zeit Rechts- und Kalkulationssicherheit begehrt, und andererseits der Interessenlage der Programmveranstalter und Kunden an einer umfassenden Sachaufklärung. Dies kann nur dadurch aufgelöst werden, dass — unabhängig vom konkreten Regulierungsverfahren — vor der eigentlichen, zügig abzuwickelnden Regulierung die Grundsätze der Parameter zwischen den Beteiligten geklärt und rechtsmittelfähig entschieden werden. Dies betrifft beispielsweise die Festlegung der modellhaften Überlegungen zur Effizienz der Leistungserbringungen in bestimmten Bereichen wie etwa bei UKW-Sendern. Bisher werden solche Grundsätze kasuistisch von Einzelfall zu Einzelfall entwickelt — und prozessual entschieden, wenn der Zeitraum der Entgeltregulierung längst wieder abgelaufen ist.

    Regelung zu den Zinsen entsprechend der aktuellen Rechtsprechung

    Bei der neu vorgesehenen Sonderregelung zu den Zinsen soll — so verstehen wir die regulatorische Absicht — die jüngste Rechtsprechung in das Gesetz übernommen werden ohne materielle Änderungen. Unter dieser Prämisse ist der Regelung zuzustimmen. Nur so wird die im Einzelfall notwendige Unterscheidung zwischen Risikokapital und weniger risikoreichen Betätigungsfeldern möglich. Nur so ist die sachgerechte Abgrenzung im Einzelfall zwischen Fremd- und Eigenkapital möglich, da gerade hier betriebswirtschaftlich zwingende Vorgaben fehlen und das Eigeninteresse des Antragstellers bei seinen Rechenmodellen zwangsläufig mit den Vorstellungen der Effizienz kollidieren.

    Beteiligung der Landesmedienanstalten

    Die rundfunkspezifische Regelung, die der Diskussionsentwurf noch nicht enthält, muss zudem offen sein für diejenigen Fälle, in denen das Medienrecht im Rahmen der dort vorgesehenen Deregulierung den Sendernetzbetreibern eine Auswahl zwischen verschiedenen nachfragenden Inhalteanbietern überlässt — wie etwa beim Non-Must-Carry-Bereich des Kabels. Medienrechtlich sollte als Korrektiv die Befugnis der Landesmedienanstalten vorgesehen werden, prohibitive Entgelte zu verhindern. Eine entsprechende Öffnungsklausel im TKG ist vorzusehen.

  5. Verknüpfung von TKG und Medienrecht aus Sicht des Veranstalters

    Ebenfalls von nicht unterschätzbarer Bedeutung für die Rundfunkanbieter sind die Regelungen zur Frequenzvergabe.

    Recht des Veranstalters zum Betrieb "seiner" Frequenz schaffen

    Aus der dienenden Funktion der Telekommunikation gegenüber der Rundfunkveranstaltung folgt ein in das TKG aufzunehmender Anspruch des für eine bestimmte Frequenz medienrechtlich lizenzierten Rundfunkveranstalters auf Zulassung zum Sendernetzbetrieb "seiner" (im medienrechtlichen Sinn) Frequenz. Wenn die Frequenz telekommunikationsrechtlich zuvor einem Sendernetzbetreiber zugewiesen wurde, ist im TKG eine Option auf Übernahme vorzusehen. Bei digitalen Frequenzblöcken ist dieses Recht für die Gemeinschaft der Programmveranstalter in diesem Block vorzusehen, welches durch Mehrheitsentscheidung (maßgeblich: die genutzte Bandbreite zum jeweiligen Zeitpunkt) ausgeübt wird.

    Frequenzhandel nur mit Zustimmung des Rundfunks zulässig

    Die neu geschaffenen Regelungen zum Frequenzhandel verstehen wir im Hinblick auf zum Beispiel UMTS oder ähnliche Netze, nicht aber mit Relevanz für den Rundfunk. Um dies zu unterstreichen, ist vorzusehen, dass der Handel mit einer Rundfunkfrequenz nur mit Zustimmung des hierüber verbreiteten Rundfunkanbieters möglich ist; vor der medienrechtlichen Lizenzierung nur mit Zustimmung der Landesmedienanstalt; vor der Entscheidung im Rahmen der "Kapazitätsoberverwaltung" des Landes nur mit der im Übrigen zuständigen Landesstelle.

    Programmanbieter muss Frequenzschutz selbst geltend machen können

    In das Gesetz ist aufzunehmen, dass bei allen Maßnahmen der Frequenzplanung, die potenzielle Betroffenheit bei der von einem bestimmten Rundfunkanbieter genutzten Frequenz auslösen, nicht nur der Sendernetzbetreiber Schutzrechte geltend machen kann, sondern unabhängig von diesem auch der Programmveranstalter selbst in vollem Umfang von der RegTP einzubeziehen ist. Der Programmveranstalter hat im Falle einer Betroffenheit aus eigenem Recht die Schutzrechte — gegebenenfalls gegen den Sendernetzbetreiber — geltend zu machen. Dies folgt aus dem Grundsatz der dienenden Funktion der Telekommunikation. Zugleich wird nur so die Gefahr der "In-Sich-Koordinierung" des — angesichts der auf absehbare Zeit nicht veränderten Marktverhältnisse — einzigen Sendernetzbetreibers für die privaten Anbieter ausgeschlossen. Sendernetzbetreiber unterliegen in einem erheblichen Maß der Interessenskollision zu Lasten des einzelnen Rundfunkanbieter, da ihre netzspezifischen Interessen im Falle einer Betroffenheit meist nicht mit den programmspezifischen Interessen der Anbieter deckungsgleich sind. Daher muss die Rechtsstellung der Anbieter gestärkt werden, um ihre aus Art. 5 Abs. 1 GG resultierende Position zu wahren. Die Programmanbieter selbst werden angesichts des ökonomischen Risikos, das mit einem vorschnellen Einspruch verbunden ist, dieses Mittel sorgsam anzuwenden haben.

Hans Kuchenreuther, Vorsitzender